Adesione “postuma”della Regione Basilicata all'addendum di S.C.R. Piemonte e decisione di non aggiudicare la gara bandita in proprio per fornitura farmaci: il TAR annulla
La decisione della Regione Basilicata di non aggiudicare una gara di fornitura farmaci bandita in proprio per mancata convenienza dell'offerta è consentita soltanto se tale facoltà è prevista ex ante nella lex specialis, non già se la mancata convenienza discende dall'adesione “postuma” della Regione all'addendum di SCR Piemonte, attesa l'illegittimità delle adesioni “postume”
Massima
Medicinale – gara regionale per la fornitura – decisione di non aggiudicare per mancata convenienza dell'offerta – mancata previsione di tale facoltà nella lex specialis – valutazione di non convenienza conseguente all'adesione postuma della regione ad accordo quadro stipulato da altra stazione appaltante – illegittimità delle adesioni postume
* in fondo alla pagina del presente commento è possibile scaricare il testo della sentenza, previa registrazione gratuita
Un'azienda farmaceutica, utilmente collocatasi in graduatoria, impugna la decisione della Regione Basilicata di non aggiudicare, per mancata convenienza dell'offerta, una gara bandita in proprio. La decisione di non aggiudicare la gara è conseguita alla sopraggiunta decisione della Regione Basilicata di rifornirsi degli stessi prodotti farmaceutici mediante l’adesione (entro i limiti quantitativi del quinto d’obbligo) all’addendum “Settimo Appalto specifico”, stipulato (con decorrenza 1/4/2024) dalla Società di Committenza Regionale (S.C.R.) della Regione Piemonte con la medesima azienda farmaceutica e riguardanti, per l’appunto, la fornitura di farmaci con lo stesso principio attivo.
Tale convenzione, attuativa dell’Accordo quadro per l’affidamento della fornitura di prodotti farmaceutici biologici e biosimilari in relazione ai fabbisogni delle Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte, era stata stipulata altresì in favore delle Aziende del Servizio Sanitario della Regione Valle d’Aosta e della Regione Molise, ma originariamente non in favore di quelle della Regione Basilicata.
La successiva adesione all’Appalto specifico anche della Regione Basilicata è stata motivata in quanto “i prezzi offerti dagli operatori economici collocatisi primi nelle rispettive graduatorie per i Lotti ..., risultano superiori ai prezzi rivenienti dall’adesione, da parte della Regione Basilicata agli strumenti di acquisto della Società di Committenza Regionale S.C.R. Piemonte”; con conseguente emersione di un minor costo quantificabile in alcune centinaia di migliaia di euro, risultante dalla differenza tra il maggior prezzo che era stato offerto nella gara lucana rispetto a quello offerto in quella piemontese.
L'azienda farmaceutica impugna anche la nota con cui S.C.R. Piemonte le ha comunicato l’autorizzazione all’estensione, in favore della Regione Basilicata, dei massimali di gara previsti nell’ambito del richiamato Accordo quadro.
La suddetta questione dell'estensione postuma alla Regione Basilicata era stata già affrontata dalla giurisprudenza amministrativa in sede cautelare: si rinvia, al proposito, alla recente ordinanza del TAR Torino dell'11 settembre 2025, (vedi in questa rivista) che aveva respinto l'istanza cautelare di un'azienda farmaceutica asserendo, tra l'altro, che è “Ritenuto assorbente, ai fini del rigetto dell’istanza cautelare, il difetto del requisito del periculum in mora, non essendo prefigurabile un pregiudizio grave ed irreparabile in capo alla società ricorrente derivante dall’adesione della Regione Basilicata alla convenzione SCR e dall’eventuale conseguente acquisto da parte delle strutture sanitarie lucane dei farmaci di cui si discute al prezzo più basso previsto dalla predetta convenzione rispetto a quello più alto risultante dalla gara autonomamente effettuata dalla Regione Basilicata per la fornitura degli stessi farmaci ed aggiudicata anch’essa all’odierna ricorrente, trattandosi di un danno di natura eminentemente economica (rappresentato dal differenziale tra i prezzi fissati all’esito delle due diverse gare pubbliche)”.
Adesso, però, vi è una sentenza, in cui il TAR Potenza si pronuncia su due questioni di particolare rilevanza:
a) i limiti soggettivi di operatività degli accordi quadro e la legittimità delle adesioni “postume” da parte di amministrazioni non originariamente individuate;
In merito al punto a) il TAR richiama sia il 60° considerando della direttiva 2014/24/UE che l’arresto della Corte di Giustizia nella causa C-216/17 per affermare che la possibilità per amministrazioni “secondarie” di avvalersi di un accordo quadro presuppone la loro previa e univoca individuazione nei documenti di gara, mediante clausole di estensione espresse e conoscibili ex ante dagli operatori economici. In difetto, l’adesione successiva si traduce in una modifica sostanziale delle condizioni dell’accordo, con conseguente alterazione dell’equilibrio sinallagmatico e idoneità ad incidere retroattivamente sulle scelte partecipative e sulle offerte formulate.
La sentenza indica pure che l’impatto concorrenziale della dimensione territoriale della fornitura è tutt'altro che indifferente giacché l’ampliamento della platea dei beneficiari incide sui costi logistici e distributivi e, quindi, sulla stessa struttura economica dell’offerta. In tale prospettiva, l’adesione della Regione Basilicata all’appalto specifico stipulato da S.C.R. Piemonte viene qualificata come “eccentrica” e pertanto illegittima.
Per quanto concerne il sopraindicato punto b) il TAR accoglie il ricorso sulla base della circostanza che è assente nella lex specialis una clausola espressa che riservi alla stazione appaltante la facoltà di non procedere all’aggiudicazione per mancata convenienza economica. La decisione regionale viene dunque ritenuta illogica e contraddittoria in quanto fondata su un parametro di convenienza estraneo alla procedura, a fronte peraltro di un’offerta ampiamente inferiore alla base d’asta e conforme al criterio del minor prezzo. Non avendo la stazione appaltante previsto nella lex specialis la possibilità di non aggiudicare la gara per mancata convenienza (nonostante l'art. 108 comma 10 del d. lgs. n. 36/2003 preveda che tale facoltà può essere esercitata se espressamente prevista nel bando di gara), l'aver deciso di non aggiudicare per mancata convenienza ha determinato l'illegittima disapplicazione della propria legge di gara, in violazione del principio di auto-vincolo.
Il TAR al proposito rileva che, in mancanza della detta previsione nel bando, l'unica possibilità di non aggiudicazione per mancata convenienza sarebbe stata quella dell'esercizio dello ius poenitendi mediante revoca del bando e sulla base della rivalutazione dell’interesse pubblico basata su mutate condizioni economiche.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Potenza/sentenza del 17 gennaio 2026
Adesione “postuma”della Regione Basilicata all'addendum di S.C.R. Piemonte e decisione di non aggiudicare la gara bandita in proprio per fornitura farmaci: il TAR annulla
La decisione della Regione Basilicata di non aggiudicare una gara di fornitura farmaci bandita in proprio per mancata convenienza dell'offerta è consentita soltanto se tale facoltà è prevista ex ante nella lex specialis, non già se la mancata convenienza discende dall'adesione “postuma” della Regione all'addendum di SCR Piemonte, attesa l'illegittimità delle adesioni “postume”
Massima
Medicinale – gara regionale per la fornitura – decisione di non aggiudicare per mancata convenienza dell'offerta – mancata previsione di tale facoltà nella lex specialis – valutazione di non convenienza conseguente all'adesione postuma della regione ad accordo quadro stipulato da altra stazione appaltante – illegittimità delle adesioni postume
* in fondo alla pagina del presente commento è possibile scaricare il testo della sentenza, previa registrazione gratuita
Un'azienda farmaceutica, utilmente collocatasi in graduatoria, impugna la decisione della Regione Basilicata di non aggiudicare, per mancata convenienza dell'offerta, una gara bandita in proprio. La decisione di non aggiudicare la gara è conseguita alla sopraggiunta decisione della Regione Basilicata di rifornirsi degli stessi prodotti farmaceutici mediante l’adesione (entro i limiti quantitativi del quinto d’obbligo) all’addendum “Settimo Appalto specifico”, stipulato (con decorrenza 1/4/2024) dalla Società di Committenza Regionale (S.C.R.) della Regione Piemonte con la medesima azienda farmaceutica e riguardanti, per l’appunto, la fornitura di farmaci con lo stesso principio attivo.
Tale convenzione, attuativa dell’Accordo quadro per l’affidamento della fornitura di prodotti farmaceutici biologici e biosimilari in relazione ai fabbisogni delle Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte, era stata stipulata altresì in favore delle Aziende del Servizio Sanitario della Regione Valle d’Aosta e della Regione Molise, ma originariamente non in favore di quelle della Regione Basilicata.
La successiva adesione all’Appalto specifico anche della Regione Basilicata è stata motivata in quanto “i prezzi offerti dagli operatori economici collocatisi primi nelle rispettive graduatorie per i Lotti ..., risultano superiori ai prezzi rivenienti dall’adesione, da parte della Regione Basilicata agli strumenti di acquisto della Società di Committenza Regionale S.C.R. Piemonte”; con conseguente emersione di un minor costo quantificabile in alcune centinaia di migliaia di euro, risultante dalla differenza tra il maggior prezzo che era stato offerto nella gara lucana rispetto a quello offerto in quella piemontese.
L'azienda farmaceutica impugna anche la nota con cui S.C.R. Piemonte le ha comunicato l’autorizzazione all’estensione, in favore della Regione Basilicata, dei massimali di gara previsti nell’ambito del richiamato Accordo quadro.
La suddetta questione dell'estensione postuma alla Regione Basilicata era stata già affrontata dalla giurisprudenza amministrativa in sede cautelare: si rinvia, al proposito, alla recente ordinanza del TAR Torino dell'11 settembre 2025, (vedi in questa rivista) che aveva respinto l'istanza cautelare di un'azienda farmaceutica asserendo, tra l'altro, che è “Ritenuto assorbente, ai fini del rigetto dell’istanza cautelare, il difetto del requisito del periculum in mora, non essendo prefigurabile un pregiudizio grave ed irreparabile in capo alla società ricorrente derivante dall’adesione della Regione Basilicata alla convenzione SCR e dall’eventuale conseguente acquisto da parte delle strutture sanitarie lucane dei farmaci di cui si discute al prezzo più basso previsto dalla predetta convenzione rispetto a quello più alto risultante dalla gara autonomamente effettuata dalla Regione Basilicata per la fornitura degli stessi farmaci ed aggiudicata anch’essa all’odierna ricorrente, trattandosi di un danno di natura eminentemente economica (rappresentato dal differenziale tra i prezzi fissati all’esito delle due diverse gare pubbliche)”.
Adesso, però, vi è una sentenza, in cui il TAR Potenza si pronuncia su due questioni di particolare rilevanza:
a) i limiti soggettivi di operatività degli accordi quadro e la legittimità delle adesioni “postume” da parte di amministrazioni non originariamente individuate;
b) l’esercizio del potere di non aggiudicazione per asserita non convenienza economica ai sensi dell’art. 108, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023.
In merito al punto a) il TAR richiama sia il 60° considerando della direttiva 2014/24/UE che l’arresto della Corte di Giustizia nella causa C-216/17 per affermare che la possibilità per amministrazioni “secondarie” di avvalersi di un accordo quadro presuppone la loro previa e univoca individuazione nei documenti di gara, mediante clausole di estensione espresse e conoscibili ex ante dagli operatori economici. In difetto, l’adesione successiva si traduce in una modifica sostanziale delle condizioni dell’accordo, con conseguente alterazione dell’equilibrio sinallagmatico e idoneità ad incidere retroattivamente sulle scelte partecipative e sulle offerte formulate.
La sentenza indica pure che l’impatto concorrenziale della dimensione territoriale della fornitura è tutt'altro che indifferente giacché l’ampliamento della platea dei beneficiari incide sui costi logistici e distributivi e, quindi, sulla stessa struttura economica dell’offerta. In tale prospettiva, l’adesione della Regione Basilicata all’appalto specifico stipulato da S.C.R. Piemonte viene qualificata come “eccentrica” e pertanto illegittima.
Per quanto concerne il sopraindicato punto b) il TAR accoglie il ricorso sulla base della circostanza che è assente nella lex specialis una clausola espressa che riservi alla stazione appaltante la facoltà di non procedere all’aggiudicazione per mancata convenienza economica. La decisione regionale viene dunque ritenuta illogica e contraddittoria in quanto fondata su un parametro di convenienza estraneo alla procedura, a fronte peraltro di un’offerta ampiamente inferiore alla base d’asta e conforme al criterio del minor prezzo. Non avendo la stazione appaltante previsto nella lex specialis la possibilità di non aggiudicare la gara per mancata convenienza (nonostante l'art. 108 comma 10 del d. lgs. n. 36/2003 preveda che tale facoltà può essere esercitata se espressamente prevista nel bando di gara), l'aver deciso di non aggiudicare per mancata convenienza ha determinato l'illegittima disapplicazione della propria legge di gara, in violazione del principio di auto-vincolo.
Il TAR al proposito rileva che, in mancanza della detta previsione nel bando, l'unica possibilità di non aggiudicazione per mancata convenienza sarebbe stata quella dell'esercizio dello ius poenitendi mediante revoca del bando e sulla base della rivalutazione dell’interesse pubblico basata su mutate condizioni economiche.
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