Al dipendente della farmacia comunale non spetta né il diritto di prelazione né, se il contratto di servizio è in proroga, l'equo indennizzo ex art. 24 R.D. n. 2578/1925

Un Comune decide di scegliere come modello di gestione della farmacia comunale la società mista e, dopo aver individuato un farmacista come socio di minoranza in conseguenza di una gara, lo nomina direttore tecnico ed in seguito stipula il contratto di servizio.

A distanza di anni, mentre il precedente contratto è in regime di proroga, il Comune decide di procedere a una nuova gara per la scelta del socio.

Il farmacista socio di minoranza, allora, impugna tale provvedimento giacché illegittimo per violazione dell'art. 12 della l. n. 362/1991 (che garantisce la prelazione a favore del dipendente della farmacia comunale) nonché per violazione dell'art. 24 del R.D. n. 2578/1925, secondo cui “Quando i comuni vogliano far uso della facoltà di riscatto, la deliberazione del consiglio comunale e il progetto di massima di cui all'articolo 10 devono indicare esattamente, oltre ai mezzi con cui vuolsi provvedere alla gestione del servizio, la consistenza dell'impianto che intendesi rilevare e l'ammontare presumibile dell'indennità da corrispondersi ai concessionari”, ma il TAR respinge il ricorso.

Per quanto concerne il diritto di prelazione ex l. n. 362/1991 il Collegio rammenta che, oramai, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia del 19 dicembre 2019 (in causa C-465/18), esso deve ritenersi incompatibile con i principi sulla libertà di stabilimento tutelata dal diritto europeo; nella sentenza della Corte di Giustizia, al riguardo, si legge: “Per quanto riguarda, sotto un primo profilo, l’esistenza di una restrizione alla libertà di stabilimento, si deve ricordare che l’articolo 49 TFUE osta a qualsiasi misura nazionale che, seppur applicabile senza discriminazioni basate sulla nazionalità, sia idonea ad ostacolare o a scoraggiare l’esercizio, da parte dei cittadini dell’Unione, della libertà di stabilimento (sentenza del 19 maggio 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e a., C-171/07 e C-172/07, EU:C:2009:316, punto 22).

40. A tale riguardo, come sottolineato dall’avvocato generale al paragrafo 47 delle sue conclusioni, tenuto conto dell’investimento in termini di tempo e di denaro richiesto dalla partecipazione a una procedura di gara, il diritto di prelazione incondizionato concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima è idoneo a dissuadere i farmacisti provenienti da altri Stati membri dal partecipare a tale procedura.

41. Una siffatta constatazione s’impone a maggior ragione dato che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non assicura l’aggiudicazione della gara. Infatti, il farmacista dipendente della farmacia comunale, senza neppure partecipare a detta procedura di gara, può esercitare il suo diritto di prelazione allineandosi all’offerta economicamente più vantaggiosa e, in tal modo, ottenere la cessione di tale farmacia.

42. Ne deriva che il diritto di prelazione incondizionato concesso ai farmacisti dipendenti di una farmacia comunale in caso di cessione di quest’ultima mediante gara, concedendo un vantaggio a qualsiasi farmacista dipendente di una farmacia comunale, tende a dissuadere i farmacisti provenienti da altri Stati membri dall’acquisire una stabile organizzazione funzionale all’esercizio della loro attività professionale sul territorio italiano, o addirittura ad impedire quanto sopra indicato.

43. Di conseguenza, un simile diritto di prelazione costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento garantita dall’articolo 49 TFUE”.

La sentenza della Corte di Giustizia, tuttavia, nel ritenere contraria al diritto europeo una norma che garantisca il diritto di prelazione, indica quale potrebbe essere il criterio da seguire da parte del Comune per valorizzare l'esperienza professionale del dipendente della farmacia: “In ogni caso, si deve osservare che, secondo il diritto nazionale, il trasferimento di una farmacia può aver luogo solo in favore di un farmacista iscritto all’albo professionale dei farmacisti, che abbia già conseguito l’idoneità alla titolarità di una farmacia o che abbia almeno due anni di pratica professionale. Oltre al fatto che la professione di farmacista è una professione regolamentata, queste condizioni offrono, in quanto tali, alcune garanzie relative alla competenza professionale dei potenziali acquirenti di una farmacia comunale. Inoltre, come sottolineato dal giudice del rinvio, un simile obiettivo di valorizzazione dell’esperienza professionale può essere raggiunto mediante misure meno restrittive, come l’attribuzione di punteggi premiali, nell’ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un’esperienza nella gestione di una farmacia” (punto 51 della sentenza).

Per quanto concerne, inoltre, la lamentata violazione dell'art. 24 del R.D. n. 2578/1925, il TAR la respinge: a fronte della difesa del Comune, secondo cui la norma è da ritenersi di dubbia vigenza, la sentenza invece afferma implicitamente che essa è vigente e che non è stata violata, nel caso concreto, perché si applica alle concessioni di servizi già affidati ai privati che vengono a risolversi prima della naturale scadenza contrattuale, mentre nel caso di specie il contratto di servizio era già scaduto e risultava in regime di proroga.