Appalto di fornitura farmaci: distorce la concorrenza il cd. “lotto variazioni” privo di previsione di stima, ad oggetto indeterminato, che non riapre il confronto competitivo

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Un Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale istituisce, ai fini della fornitura di medicinali occorrenti alle ASL della Regione, un sistema dinamico di acquisizione ex art. 32 d. lgs. n. 36/2023 mediante sotto-procedure suddivise in vari lotti. Nell’ambito delle dette sotto-procedure ve ne è una, denominata “Lotto variazioni”, destinata alla gestione delle vicende non predeterminabili, che dovessero verificarsi nel corso dell’esecuzione delle forniture oggetto di separata aggiudicazione. Più precisamente il lotto si propone “di gestire con la massima tempestività vicende non predeterminabili ma rientranti nella casistica citata [i.e. le “variazioni contrattuali”] e che diversamente richiederebbero il ricorso ad affidamenti diretti o a nuove procedure con tempi di approvvigionamento spesso non compatibili con la tipologia del prodotto e dell’utenza cui è destinato, al tempo stesso garantendo condizioni di parità di trattamento e trasparenza dal momento che essendo previsto nella procedura di gara, tutti i fornitori possono parteciparvi”, sicché si ricorre al “lotto variazioni nei seguenti specificati casi:

“A. Acquisto da fornitore successivo in graduatoria per esigenze di continuità terapeutica, di ordine clinico, tecnico, scientifico;

B. Acquisto da fornitore successivo in graduatoria per carenza della specialità da parte del fornitore aggiudicatario;

C. Acquisto specialità medicinali ulteriori rispetto a quelle oggetto di aggiudicazione purché le specialità siano ricomprese nel medesimo ATC fino al terzo livello;

D. Acquisto diverso dosaggio specialità medicinali rispetto a quelle oggetto di aggiudicazione purché le specialità siano ricomprese nel medesimo ATC fino al terzo livello;

E. Acquisto farmaco per il trattamento di malattie rare per indicazioni diverse da quelle per le quali il medicinale è stato autorizzato in Italia (uso off-label);

F. Farmaci innovativi e/o ad alto costo considerato che per questa tipologia di farmaci l’importo dell’affidamento è di norma superiore a quello massimo previsto per gli affidamenti diretti e che il reale fabbisogno, proprio per la natura innovativa dei farmaci, non è facilmente stimabile”.

Nelle intenzioni della stazione appaltante, attraverso lo scorrimento della graduatoria, con il lotto variazioni si reagisce tempestivamente a situazioni in cui l’aggiudicatario non sia in grado di procedere alle forniture richieste, senza in tal modo alcuna alterazione delle condizioni di gara.

Un'azienda, partecipante alla procedura, però lamenta la violazione (tra gli altri) dei principi che tutelano l'accesso al mercato (concorrenza, imparzialità e non discriminazione) ricorrendo al TAR, che accoglie il ricorso.

Il Collegio, infatti, rileva che il cd. “lotto variazioni” consiste “in un accordo quadro multifornitore a cui gli operatori accedono tramite mera adesione, attraverso un’offerta nummo uno; esso costituirà appendice degli appalti specifici aggiudicati ai singoli operatori economici, per far fronte a carenze di forniture, tramite scorrimento di graduatoria, ovvero per l’approvvigionamento di altre specialità medicinali senza l’espletamento di ulteriori procedure di gara, neanche nella forma semplificata degli affidamenti diretti”.

Ciò che lo caratterizza, quindi, è in primo luogo la mancata predeterminazione del fabbisogno, che costituisce la sua ragione giustificativa sulla base del solo principio del risultato, e cioè dalla necessità di acquisire le predette forniture con la massima tempestività e assicurando il miglior rapporto qualità/prezzo. Sennonché, secondo il TAR, la Corte di Giustizia nella propria sentenza del 17 giugno 2021 in causa C-23/20 ha stabilito che non è ammissibile che l’amministrazione aggiudicatrice si astenga dall’indicare, nel bando di gara, un valore massimo dei prodotti da fornire in forza di un accordo quadro. Nella detta sentenza la Corte di Giustizia afferma che “tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione; Infatti, i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione dell’accordo quadro, sanciti, in particolare, dall’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sarebbero compromessi se l’amministrazione aggiudicatrice inizialmente parte dell’accordo quadro non specificasse il valore o la quantità massima oggetto di un tale accordo”.

Pure l’art. 59 comma 1 del d. lgs. n. 36/2023 prevede che “L'accordo quadro indica il valore stimato dell'intera operazione contrattuale. In ogni caso la stazione appaltante non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l'applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.”.

Ciò posto la sentenza del TAR conclude allora sottolineando che nel caso di specie avendo l'Amministrazione previsto un accordo quadro multifornitore senza alcuna previsione di stima, ad oggetto del tutto indeterminato e senza riapertura del confronto competitivo, è evidente la dinamica distorsiva della concorrenza, con violazione del suddetto art. 59 comma 1: il richiamo al principio del risultato da parte dell'Amministrazione è dunque inidoneo a giustificare un siffatto modello di lotto, peraltro del tutto atipico ed “eccentrico” rispetto a quello indicato dal legislatore.

N.B. Il Consiglio di Stato con l'ordinanza del 16 gennaio 2026 ha sospeso l'efficacia di una sentenza "gemella" del TAR Firenze.