Assegnazione delle sedi farmaceutiche poste a concorso e interesse a ricorrere dei titolari di farmacia: limiti e profili di legittimità

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La decisione del Consiglio di Stato offre l’occasione per tornare su un profilo classico del processo amministrativo, quale quello dell’interesse a ricorrere, nella peculiare prospettiva delle controversie relative alla pianificazione e all’assegnazione delle sedi farmaceutiche.

Il Collegio, nel confermare la sentenza del TAR Cagliari, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto da alcuni titolari di farmacia avverso il solo provvedimento di assegnazione di una sede farmaceutica messa a concorso, fondato sull’asserita carenza, in capo all’assegnatario, dei requisiti previsti dal bando. Secondo la decisione, tale impugnazione non è idonea a radicare l’interesse a ricorrere qualora non sia stata previamente e tempestivamente impugnato anche l’atto istitutivo della sede.

Il Collegio muove dalla considerazione secondo cui il pregiudizio economico lamentato dai titolari delle farmacie già operanti sul territorio (identificato nella riduzione del bacino di utenza e nel conseguente sviamento di clientela) trova il proprio antecedente causale non già nell’assegnazione della sede, bensì nella sua istituzione, vale a dire nel provvedimento con cui l’amministrazione ha modificato la pianta organica incrementando il numero complessivo delle sedi farmaceutiche. In questa prospettiva, l’interesse fatto valere in giudizio è stato qualificato come “fattualmente differenziato”, ma non giuridicamente qualificato, poiché l’atto effettivamente incidente sulla posizione dei ricorrenti non è stato oggetto di tempestiva impugnazione.

La pronuncia si inserisce nel solco di quell’orientamento giurisprudenziale volto a evitare che il processo amministrativo si trasformi in uno strumento di controllo generalizzato sulla legittimità dell’azione amministrativa. In assenza di una posizione giuridica sostanziale direttamente incisa dall’atto impugnato, l’azione giudiziaria finirebbe infatti per risolversi in una forma di controllo oggettivo di legalità, estraneo alla struttura del sistema processuale amministrativo.

La vicenda solleva tuttavia un profilo teorico di particolare interesse, legato alla possibile dissociazione tra il momento pianificatorio e quello attuativo del procedimento di distribuzione territoriale delle farmacie. Non è infatti infrequente che l’atto di istituzione della sede farmaceutica (adottato nell’ambito della revisione della pianta organica sulla base dei parametri demografici e territoriali stabiliti dalla normativa di settore) risulti pienamente conforme alla disciplina vigente e, pertanto, difficilmente suscettibile di essere utilmente impugnato dai titolari delle farmacie limitrofe. In tali ipotesi, il provvedimento istitutivo si presenta come espressione di una scelta pianificatoria discrezionale dell’amministrazione, sorretta da presupposti oggettivi e da valutazioni di interesse pubblico difficilmente contestabili.

Ben diversa può invece essere la situazione con riferimento al successivo provvedimento di assegnazione della sede, che si colloca in una fase procedimentale distinta e ha come oggetto la verifica della sussistenza dei requisiti soggettivi previsti dalla normativa e dal bando di concorso in capo ai soggetti aspiranti. È dunque perfettamente possibile che l’istituzione della sede sia in sé legittima, mentre l’assegnazione risulti affetta da vizi di legittimità, ad esempio per erronea valutazione dei titoli, violazione delle regole concorsuali o carenza dei requisiti richiesti.

Proprio in questa eventualità si pone il problema della configurabilità dell’interesse a ricorrere in capo ai titolari delle farmacie già esistenti. Se si accoglie integralmente la prospettiva fatta propria dalla decisione in commento, il mancato tempestivo gravame dell’atto istitutivo della sede sembrerebbe precludere in radice la possibilità di contestare l’assegnazione, poiché l’interesse economico dei titolari di farmacia verrebbe comunque ricondotto causalmente all’incremento del numero delle sedi, e non alla scelta del soggetto assegnatario.

Una simile impostazione, tuttavia, merita alcune precisazioni sul piano sistematico. In primo luogo, occorre considerare che l’istituzione di una sede farmaceutica non coincide necessariamente con l’effettiva apertura di una nuova farmacia sul territorio. L’esperienza applicativa delle procedure concorsuali dimostra infatti come non sia infrequente che alcune sedi, pur istituite e messe a concorso, non vengano poi concretamente assegnate, in quanto rifiutate da tutti gli idonei interpellati nel corso della procedura o comunque non accettate entro il periodo di vigenza della graduatoria. In tali ipotesi l’istituzione della sede determina certamente una modificazione dell’assetto pianificatorio della rete farmaceutica, ma non si traduce automaticamente nell’ingresso effettivo di un nuovo operatore sul mercato.

Tale circostanza è stata indirettamente evocata anche nel giudizio in esame, nel quale le appellanti avevano sostenuto che l’annullamento dell’assegnazione avrebbe potuto determinare, in sede di revisione della pianta organica, la soppressione della sede farmaceutica in quanto divenuta soprannumeraria a seguito del sopravvenuto calo demografico del Comune. Il Consiglio di Stato ha tuttavia ritenuto tale prospettazione irrilevante ai fini della configurabilità dell’interesse a ricorrere, qualificandola come affetta da un “insanabile tasso di congetturalità”. Secondo il Collegio, infatti, la soppressione della sede divenuta soprannumeraria per decremento della popolazione presuppone l’esercizio di poteri amministrativi non ancora attivati e comunque connotati da ampia discrezionalità. Come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa (vedi in questa rivista la sentenza del TAR Napoli del 3 aprile 2024), la diminuzione della popolazione residente non comporta infatti un obbligo automatico di riduzione del numero delle sedi farmaceutiche, restando la revisione della pianta organica rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione comunale, chiamata a bilanciare il parametro demografico con l’esigenza di assicurare un’adeguata distribuzione territoriale del servizio farmaceutico.

Alla luce di tali considerazioni, l’eventuale soppressione della sede evocata dalle appellanti è stata ritenuta dal Collegio una mera evenienza ipotetica, priva dei requisiti di concretezza e attualità richiesti affinché l’annullamento dell’atto impugnato possa tradursi in un’utilità giuridicamente apprezzabile per i ricorrenti.

Sotto altro profilo, appare coerente individuare nei partecipanti alla procedura concorsuale i soggetti effettivamente titolari di una posizione giuridica qualificata rispetto alla fase di assegnazione della sede. Essi, infatti, vantano un interesse legittimo pretensivo allo scorrimento della graduatoria e all’eventuale conseguimento della sede, sicché l’annullamento dell’assegnazione disposta in favore di altro concorrente è idoneo a procurare loro un’utilità diretta e immediata. Nei loro confronti, pertanto, la tutela giurisdizionale avverso i vizi dell’assegnazione resta pienamente garantita, trovando il proprio fondamento nella partecipazione alla procedura selettiva e nella correlata aspettativa al corretto svolgimento della stessa.

Diversa è invece la posizione dei titolari delle farmacie già operanti sul territorio, i quali rimangono estranei alla procedura concorsuale e il cui interesse economico risulta collegato non tanto alla scelta del soggetto assegnatario, quanto all’esistenza stessa della nuova sede farmaceutica. In tale prospettiva, l’impugnazione del solo provvedimento di assegnazione tende inevitabilmente ad assumere i connotati di un controllo meramente oggettivo sulla legittimità dell’azione amministrativa, privo di un collegamento immediato con una posizione giuridica sostanziale suscettibile di tutela.

La pronuncia in esame si colloca dunque nel solco di un orientamento rigoroso in tema di interesse a ricorrere, che valorizza la distinzione tra interesse economico di fatto e interesse legittimo giuridicamente qualificato. Al tempo stesso, essa sollecita una riflessione sul grado di effettiva sindacabilità della fase di assegnazione delle sedi farmaceutiche nei confronti dei soggetti già operanti sul territorio, soprattutto nei casi (tutt’altro che infrequenti nella prassi) in cui l’atto istitutivo della sede risulti pienamente legittimo e, proprio per questo, non utilmente contestabile. In tali ipotesi, la ricostruzione accolta dalla giurisprudenza finisce per concentrare la tutela giurisdizionale nella sola sfera dei partecipanti alla procedura concorsuale, lasciando sullo sfondo la posizione degli operatori economici già insediati, pur direttamente esposti agli effetti concorrenziali derivanti dall’apertura della nuova sede.