Farmacia comunale e scadenza della concessione: il rinnovo è mera facoltà dell'Amministrazione e la proroga tecnica non consuma il potere di ricorrere al mercato
Il rinnovo di una concessione di farmacia comunale presuppone una nuova manifestazione di volontà negoziale dell'Amministrazione, mentre la proroga tecnica assicura solo la continuità del servizio nelle more della gara. Il concessionario uscente non ha interesse all'annullamento della proroga, non potendo da esso derivargli il rinnovo cui aspira
Massima
Farmacia - comunale – concessione di servizio pubblico – affidamento a evidenza pubblica – durata determinata – clausola di rinnovo – mera facoltà dell'Amministrazione – assenza di diritto del concessionario alla prosecuzione – assenza di rinnovo tacito o automatico – scadenza – decisione di non rinnovare – nuova gara – discrezionalità organizzativa
Farmacia - comunale – concessione – rinnovo e proroga tecnica – distinzione – continuità del servizio nelle more della gara – insussistenza della consumazione del potere di ricorrere al mercato – irrilevanza del ritardo nell'avvio della gara
Farmacia - comunale – concessione – programmazione della nuova gara – conflitto di interessi – art. 78 d.lgs. n. 267/2000 – obbligo di astensione – atto generale di programmazione – assenza di correlazione immediata e diretta con l'interesse del consigliere o dei congiunti – accertamento in concreto – situazione di astratto conflitto - Farmacia comunale – concessione – programmazione della nuova gara – conflitto di interessi – art. 78 d.lgs. n. 267/2000 – obbligo di astensione – atto generale di programmazione – assenza di correlazione immediata e diretta con l'interesse del consigliere o dei congiunti – accertamento in concreto – situazione di astratto conflitto - insufficienza
* In fondo alla pagina del presente commento, previa registrazione, è possibile accedere alla sentenza
Il TAR Venezia affronta una controversia relativa ad una farmacia comunale, risolta con una sentenza che chiarisce la distinzione tra rinnovo e proroga tecnica, oltre che le condizioni dell’azione nel contenzioso promosso da un concessionario uscente.
Il Collegio, dichiarando improcedibile il ricorso principale e inammissibile quello per motivi aggiunti, offre una ricostruzione rigorosa dei presupposti dell’interesse a ricorrere e dei limiti del sindacato giurisdizionale sulle scelte organizzative dell’Amministrazione.
Un Comune affida mediante procedura ad evidenza pubblica la concessione della gestione di una farmacia comunale, con contratto di durata novennale decorrente dall’avvio del servizio e con facoltà di rinnovo per ulteriori sei anni. In vista della scadenza naturale, l’Amministrazione comunica la volontà di non avvalersi della facoltà di rinnovo e di procedere a una nuova selezione, preannunciando una proroga tecnica per il tempo necessario all’espletamento della gara. Il concessionario uscente impugna tali atti, deducendo l’incompetenza dell’organo che li aveva adottati, la violazione delle garanzie partecipative, il difetto di motivazione, l’illogicità della scelta di non rinnovare e l’illegittimità della proroga tecnica, chiedendo altresì l’accertamento del proprio diritto al rinnovo.
Con motivi aggiunti, il concessionario impugna gli atti di programmazione della nuova gara, la deliberazione della Giunta recante indirizzo per la proroga e la determinazione di proroga stessa, riproponendo la domanda di accertamento del diritto al rinnovo.
Il Collegio rileva che, successivamente alla proposizione del ricorso, era intervenuta la deliberazione della Giunta comunale con cui l’organo competente, preso atto della scadenza della concessione, aveva autonomamente ribadito la volontà di non avvalersi della facoltà di rinnovo e aveva fissato gli indirizzi per assicurare la continuità del servizio. Tale deliberazione ha fatto propria (e comunque superato) la determinazione precedentemente espressa dall’organo incompetente, rimuovendo il vizio di incompetenza censurato. Non si tratta, precisa il Collegio, della mera conferma dell’atto precedente, bensì di una nuova manifestazione della volontà dell’Amministrazione, proveniente dall’organo competente e fondata su un’autonoma considerazione della scadenza del rapporto. Ne deriva che l’interesse del ricorrente si concentra sul nuovo provvedimento e la domanda proposta con il ricorso principale diviene improcedibile.
Per ciò che concerne, poi, la clausola di rinnovo. Il Collegio rileva che la clausola contrattuale prevedeva che, alla scadenza, il Comune “potrà rinnovare il contratto, con il consenso del concessionario, per un ulteriore periodo di anni sei”. Tale clausola non contemplava alcun rinnovo automatico, né attribuiva al concessionario un diritto alla prosecuzione del rapporto, ma riservava all’Amministrazione la scelta discrezionale se rinnovare o meno, fermo restando, in caso di determinazione positiva, il necessario consenso del concessionario. La conclusione trova conferma nella clausola secondo cui il concessionario non avrebbe avuto “alcun diritto in ordine alla continuazione dell’esercizio” dopo la scadenza.
Il Collegio precisa, inoltre, che la previsione del rinnovo negli atti della procedura originaria rendeva astrattamente possibile la prosecuzione del rapporto senza una nuova procedura competitiva, ma non trasformava tale possibilità in un obbligo dell’Amministrazione. Il rinnovo richiedeva comunque una nuova determinazione circa la perdurante rispondenza all’interesse pubblico della prosecuzione del rapporto con il medesimo concessionario, e la giurisprudenza richiamata (Cons. Stato, sez. VII, n. 7220/2024) chiarisce che in materia di concessioni non è configurabile un rinnovo tacito, per fatti concludenti o automatico, occorrendo una manifestazione espressa della volontà dell’Amministrazione.
In ordine alla discrezionalità organizzativa, inoltre, il Collegio rileva che la scelta di non esercitare la facoltà di rinnovo e di attivare il confronto concorrenziale per il nuovo affidamento costituisce tipica espressione della discrezionalità organizzativa dell’Amministrazione. Con specifico riferimento alle farmacie comunali, la giurisprudenza richiamata (Cons. Stato, sez. III, n. 5587/2014 e n. 404/2015) chiarisce che, sebbene le forme di gestione previste dall’art. 9 l. n. 475/1968 non abbiano carattere tassativo, l’affidamento in concessione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica costituisce la modalità ordinaria di scelta del soggetto chiamato a svolgere il servizio. Una volta esclusa la prosecuzione del rapporto mediante l’esercizio della facoltà di rinnovo, la decisione di individuare mediante gara il nuovo gestore non richiedeva la dimostrazione dell’inadeguatezza della precedente gestione, né il Comune era tenuto a motivare tale scelta comparando analiticamente la convenienza economica del rinnovo con quella del nuovo affidamento.
La sentenza affronta anche la distinzione tra rinnovo e proroga tecnica. Il Collegio rileva che il rinnovo presuppone una nuova determinazione dell’Amministrazione di proseguire, per un ulteriore periodo contrattualmente predeterminato, il rapporto con il medesimo concessionario, e dunque una nuova manifestazione della volontà negoziale; la proroga tecnica determina, invece, soltanto la prosecuzione temporanea del rapporto preesistente per il tempo necessario ad assicurare la continuità del servizio nelle more dell’individuazione del nuovo contraente (Cons. Stato, sez. III, n. 5963/2026). La proroga costituisce, pertanto, un posterius rispetto alla decisione di non esercitare il rinnovo e di procedere a un nuovo affidamento, e la sua eventuale illegittimità (anche ove dipendente dal ritardo imputabile all’Amministrazione nell’avvio della gara) può astrattamente incidere sulla legittimità del titolo che consente la temporanea prosecuzione, ma non vizia la precedente, autonoma decisione di non esercitare il rinnovo e di ricorrere al mercato.
Il Collegio confuta la tesi secondo cui il mancato tempestivo avvio della gara avrebbe determinato la “consumazione” del potere di ricorrere al mercato, con conseguente obbligo di rinnovare il rapporto. Tale prospettazione sovrappone poteri distinti per presupposti e funzione: la facoltà di rinnovo attiene alla scelta circa la prosecuzione del rapporto con il medesimo concessionario; la decisione di affidare la concessione con gara attiene alla diversa scelta organizzativa di individuare mediante confronto concorrenziale il soggetto cui affidare il servizio dopo la scadenza. Né il contratto né la normativa invocata prevedono un termine decorso il quale il potere di ricorrere al mercato debba ritenersi consumato.
Il Collegio rileva, inoltre, che l’eventuale accertamento dei vizi dedotti con riferimento alla programmazione della nuova gara o alla proroga tecnica non potrebbe comunque condurre ad attribuire al ricorrente il rinnovo della concessione cui esso aspira. L’annullamento della proroga eliminerebbe, semmai, il titolo che ha consentito allo stesso ricorrente di proseguire temporaneamente la gestione dopo la scadenza, ma non potrebbe sostituire la volontà del Comune di non esercitare la facoltà di rinnovo. Manca, pertanto, il necessario rapporto di strumentalità tra l’annullamento degli atti impugnati e il bene della vita cui il ricorrente aspira. Il Collegio richiama il principio secondo cui “non è consentito adire il giudice al solo fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, se ciò non si traduca anche in uno specifico ed argomentato beneficio in favore di chi propone l’azione giudiziaria” (TAR Roma, sez. IV, n. 15026/2026).
Il Collegio ritiene inoltre infondato il motivo relativo alla previsione, nel bilancio pluriennale, di entrate derivanti dal canone per gli esercizi successivi, poiché tale previsione è compatibile anche con la prosecuzione della gestione mediante un diverso concessionario individuato all’esito della nuova procedura. Quanto alla determinazione del valore della nuova concessione, il Collegio rileva che la deliberazione interviene nella fase programmatoria e contiene una stima preliminare destinata a essere precisata in sede di predisposizione del piano economico-finanziario e degli atti della futura procedura, senza che le contestazioni sulla redditività effettiva della farmacia dimostrino una manifesta inattendibilità della stima. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 239 d.lgs. n. 267/2000, il Collegio rileva che la deliberazione ha ad oggetto l’aggiornamento del programma triennale degli acquisti ai sensi dell’art. 37 d.lgs. n. 36/2023 e non costituisce proposta di bilancio o variazione riconducibile alle fattispecie per le quali è prescritto il parere dell’organo di revisione.
Infine la sentenza affronta la problematica del conflitto di interessi di un consigliere comunale, ritenendo infondato il motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 78 d.lgs. n. 267/2000 per la partecipazione alla votazione di un consigliere legato da rapporti di parentela con i titolari di altra farmacia operante nel territorio.
La deliberazione impugnata ha carattere programmatorio e non risulta dimostrata una correlazione immediata e diretta tra il suo contenuto e uno specifico interesse personale del consigliere o dei suoi congiunti. Il Collegio richiama il principio secondo cui “l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in astratto, ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. Stato, sez. III, n. 6211/2024), e rileva che l’eventuale interesse economico di un’altra farmacia alla cessazione della gestione dell’attuale concessionaria si presenta meramente eventuale e mediato, dipendendo dagli esiti della futura procedura di affidamento, rispetto alla quale la deliberazione impugnata svolge funzione meramente programmatoria.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Venezia/sentenza del 25 settembre 2026
Farmacia comunale e scadenza della concessione: il rinnovo è mera facoltà dell'Amministrazione e la proroga tecnica non consuma il potere di ricorrere al mercato
Il rinnovo di una concessione di farmacia comunale presuppone una nuova manifestazione di volontà negoziale dell'Amministrazione, mentre la proroga tecnica assicura solo la continuità del servizio nelle more della gara. Il concessionario uscente non ha interesse all'annullamento della proroga, non potendo da esso derivargli il rinnovo cui aspira
Massima
Farmacia - comunale – concessione di servizio pubblico – affidamento a evidenza pubblica – durata determinata – clausola di rinnovo – mera facoltà dell'Amministrazione – assenza di diritto del concessionario alla prosecuzione – assenza di rinnovo tacito o automatico – scadenza – decisione di non rinnovare – nuova gara – discrezionalità organizzativa
Farmacia - comunale – concessione – rinnovo e proroga tecnica – distinzione – continuità del servizio nelle more della gara – insussistenza della consumazione del potere di ricorrere al mercato – irrilevanza del ritardo nell'avvio della gara
Farmacia - comunale – concessione – programmazione della nuova gara – conflitto di interessi – art. 78 d.lgs. n. 267/2000 – obbligo di astensione – atto generale di programmazione – assenza di correlazione immediata e diretta con l'interesse del consigliere o dei congiunti – accertamento in concreto – situazione di astratto conflitto - Farmacia comunale – concessione – programmazione della nuova gara – conflitto di interessi – art. 78 d.lgs. n. 267/2000 – obbligo di astensione – atto generale di programmazione – assenza di correlazione immediata e diretta con l'interesse del consigliere o dei congiunti – accertamento in concreto – situazione di astratto conflitto - insufficienza
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Il TAR Venezia affronta una controversia relativa ad una farmacia comunale, risolta con una sentenza che chiarisce la distinzione tra rinnovo e proroga tecnica, oltre che le condizioni dell’azione nel contenzioso promosso da un concessionario uscente.
Il Collegio, dichiarando improcedibile il ricorso principale e inammissibile quello per motivi aggiunti, offre una ricostruzione rigorosa dei presupposti dell’interesse a ricorrere e dei limiti del sindacato giurisdizionale sulle scelte organizzative dell’Amministrazione.
Un Comune affida mediante procedura ad evidenza pubblica la concessione della gestione di una farmacia comunale, con contratto di durata novennale decorrente dall’avvio del servizio e con facoltà di rinnovo per ulteriori sei anni. In vista della scadenza naturale, l’Amministrazione comunica la volontà di non avvalersi della facoltà di rinnovo e di procedere a una nuova selezione, preannunciando una proroga tecnica per il tempo necessario all’espletamento della gara. Il concessionario uscente impugna tali atti, deducendo l’incompetenza dell’organo che li aveva adottati, la violazione delle garanzie partecipative, il difetto di motivazione, l’illogicità della scelta di non rinnovare e l’illegittimità della proroga tecnica, chiedendo altresì l’accertamento del proprio diritto al rinnovo.
Con motivi aggiunti, il concessionario impugna gli atti di programmazione della nuova gara, la deliberazione della Giunta recante indirizzo per la proroga e la determinazione di proroga stessa, riproponendo la domanda di accertamento del diritto al rinnovo.
Il Collegio rileva che, successivamente alla proposizione del ricorso, era intervenuta la deliberazione della Giunta comunale con cui l’organo competente, preso atto della scadenza della concessione, aveva autonomamente ribadito la volontà di non avvalersi della facoltà di rinnovo e aveva fissato gli indirizzi per assicurare la continuità del servizio. Tale deliberazione ha fatto propria (e comunque superato) la determinazione precedentemente espressa dall’organo incompetente, rimuovendo il vizio di incompetenza censurato. Non si tratta, precisa il Collegio, della mera conferma dell’atto precedente, bensì di una nuova manifestazione della volontà dell’Amministrazione, proveniente dall’organo competente e fondata su un’autonoma considerazione della scadenza del rapporto. Ne deriva che l’interesse del ricorrente si concentra sul nuovo provvedimento e la domanda proposta con il ricorso principale diviene improcedibile.
Per ciò che concerne, poi, la clausola di rinnovo. Il Collegio rileva che la clausola contrattuale prevedeva che, alla scadenza, il Comune “potrà rinnovare il contratto, con il consenso del concessionario, per un ulteriore periodo di anni sei”. Tale clausola non contemplava alcun rinnovo automatico, né attribuiva al concessionario un diritto alla prosecuzione del rapporto, ma riservava all’Amministrazione la scelta discrezionale se rinnovare o meno, fermo restando, in caso di determinazione positiva, il necessario consenso del concessionario. La conclusione trova conferma nella clausola secondo cui il concessionario non avrebbe avuto “alcun diritto in ordine alla continuazione dell’esercizio” dopo la scadenza.
Il Collegio precisa, inoltre, che la previsione del rinnovo negli atti della procedura originaria rendeva astrattamente possibile la prosecuzione del rapporto senza una nuova procedura competitiva, ma non trasformava tale possibilità in un obbligo dell’Amministrazione. Il rinnovo richiedeva comunque una nuova determinazione circa la perdurante rispondenza all’interesse pubblico della prosecuzione del rapporto con il medesimo concessionario, e la giurisprudenza richiamata (Cons. Stato, sez. VII, n. 7220/2024) chiarisce che in materia di concessioni non è configurabile un rinnovo tacito, per fatti concludenti o automatico, occorrendo una manifestazione espressa della volontà dell’Amministrazione.
In ordine alla discrezionalità organizzativa, inoltre, il Collegio rileva che la scelta di non esercitare la facoltà di rinnovo e di attivare il confronto concorrenziale per il nuovo affidamento costituisce tipica espressione della discrezionalità organizzativa dell’Amministrazione. Con specifico riferimento alle farmacie comunali, la giurisprudenza richiamata (Cons. Stato, sez. III, n. 5587/2014 e n. 404/2015) chiarisce che, sebbene le forme di gestione previste dall’art. 9 l. n. 475/1968 non abbiano carattere tassativo, l’affidamento in concessione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica costituisce la modalità ordinaria di scelta del soggetto chiamato a svolgere il servizio. Una volta esclusa la prosecuzione del rapporto mediante l’esercizio della facoltà di rinnovo, la decisione di individuare mediante gara il nuovo gestore non richiedeva la dimostrazione dell’inadeguatezza della precedente gestione, né il Comune era tenuto a motivare tale scelta comparando analiticamente la convenienza economica del rinnovo con quella del nuovo affidamento.
La sentenza affronta anche la distinzione tra rinnovo e proroga tecnica. Il Collegio rileva che il rinnovo presuppone una nuova determinazione dell’Amministrazione di proseguire, per un ulteriore periodo contrattualmente predeterminato, il rapporto con il medesimo concessionario, e dunque una nuova manifestazione della volontà negoziale; la proroga tecnica determina, invece, soltanto la prosecuzione temporanea del rapporto preesistente per il tempo necessario ad assicurare la continuità del servizio nelle more dell’individuazione del nuovo contraente (Cons. Stato, sez. III, n. 5963/2026). La proroga costituisce, pertanto, un posterius rispetto alla decisione di non esercitare il rinnovo e di procedere a un nuovo affidamento, e la sua eventuale illegittimità (anche ove dipendente dal ritardo imputabile all’Amministrazione nell’avvio della gara) può astrattamente incidere sulla legittimità del titolo che consente la temporanea prosecuzione, ma non vizia la precedente, autonoma decisione di non esercitare il rinnovo e di ricorrere al mercato.
Il Collegio confuta la tesi secondo cui il mancato tempestivo avvio della gara avrebbe determinato la “consumazione” del potere di ricorrere al mercato, con conseguente obbligo di rinnovare il rapporto. Tale prospettazione sovrappone poteri distinti per presupposti e funzione: la facoltà di rinnovo attiene alla scelta circa la prosecuzione del rapporto con il medesimo concessionario; la decisione di affidare la concessione con gara attiene alla diversa scelta organizzativa di individuare mediante confronto concorrenziale il soggetto cui affidare il servizio dopo la scadenza. Né il contratto né la normativa invocata prevedono un termine decorso il quale il potere di ricorrere al mercato debba ritenersi consumato.
Il Collegio rileva, inoltre, che l’eventuale accertamento dei vizi dedotti con riferimento alla programmazione della nuova gara o alla proroga tecnica non potrebbe comunque condurre ad attribuire al ricorrente il rinnovo della concessione cui esso aspira. L’annullamento della proroga eliminerebbe, semmai, il titolo che ha consentito allo stesso ricorrente di proseguire temporaneamente la gestione dopo la scadenza, ma non potrebbe sostituire la volontà del Comune di non esercitare la facoltà di rinnovo. Manca, pertanto, il necessario rapporto di strumentalità tra l’annullamento degli atti impugnati e il bene della vita cui il ricorrente aspira. Il Collegio richiama il principio secondo cui “non è consentito adire il giudice al solo fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, se ciò non si traduca anche in uno specifico ed argomentato beneficio in favore di chi propone l’azione giudiziaria” (TAR Roma, sez. IV, n. 15026/2026).
Il Collegio ritiene inoltre infondato il motivo relativo alla previsione, nel bilancio pluriennale, di entrate derivanti dal canone per gli esercizi successivi, poiché tale previsione è compatibile anche con la prosecuzione della gestione mediante un diverso concessionario individuato all’esito della nuova procedura. Quanto alla determinazione del valore della nuova concessione, il Collegio rileva che la deliberazione interviene nella fase programmatoria e contiene una stima preliminare destinata a essere precisata in sede di predisposizione del piano economico-finanziario e degli atti della futura procedura, senza che le contestazioni sulla redditività effettiva della farmacia dimostrino una manifesta inattendibilità della stima. Quanto alla dedotta violazione dell’art. 239 d.lgs. n. 267/2000, il Collegio rileva che la deliberazione ha ad oggetto l’aggiornamento del programma triennale degli acquisti ai sensi dell’art. 37 d.lgs. n. 36/2023 e non costituisce proposta di bilancio o variazione riconducibile alle fattispecie per le quali è prescritto il parere dell’organo di revisione.
Infine la sentenza affronta la problematica del conflitto di interessi di un consigliere comunale, ritenendo infondato il motivo con cui si deduce la violazione dell’art. 78 d.lgs. n. 267/2000 per la partecipazione alla votazione di un consigliere legato da rapporti di parentela con i titolari di altra farmacia operante nel territorio.
La deliberazione impugnata ha carattere programmatorio e non risulta dimostrata una correlazione immediata e diretta tra il suo contenuto e uno specifico interesse personale del consigliere o dei suoi congiunti. Il Collegio richiama il principio secondo cui “l’ipotesi del conflitto di interessi non può essere predicata in astratto, ma deve essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. Stato, sez. III, n. 6211/2024), e rileva che l’eventuale interesse economico di un’altra farmacia alla cessazione della gestione dell’attuale concessionaria si presenta meramente eventuale e mediato, dipendendo dagli esiti della futura procedura di affidamento, rispetto alla quale la deliberazione impugnata svolge funzione meramente programmatoria.
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