Gara per la fornitura di farmaci: le informazioni riguardanti la marginalità dell'offerta, rese in sede di verifica di congruità, non sono segreti commerciali
Non integra gli estremi del segreto tecnico o commerciale e quindi può essere rilasciata agli altri partecipanti alla gara copia del documento con cui il primo graduato, in sede di verifica della congruità dell'offerta, giustifichi la marginalità, visto che dalla conoscenza di tale dato non può risalirsi al costo di produzione del farmaco
Massima
Medicinale – gara – verifica della congruità dell'offerta – documentazione attestante la marginalità – accesso da parte del secondo graduato – possibilità – non è segreto tecnico o commerciale – impossibilità di risalire dalla marginalità ai costi certi di produzione del farmaco
Il secondo graduato in una gara per la fornitura di un medicinale chiede di accedere alla documentazione con cui, nella fase di verifica di congruità dell'offerta, è stata quantificata la marginalità da parte dell'aggiudicataria.
Quest'ultima si oppone chiedendo di mantenere riservate le informazioni sulla marginalità e sostenendo che riguardo ad esse vanno riconosciuti gli estremi del segreto tecnico o commerciale: attraverso il dato della marginalità, infatti, (secondo la sua tesi) potrebbe risalirsi al costo di produzione del medicinale, che invece è un segreto commerciale tutelato dall’art. 98 del codice della proprietà industriale e dall’art. 35 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023. L’accesso al dato sulla marginalità, quindi, nella ricostruzione argomentativa dell'aggiudicataria, unito a prezzo, quantitativi e fatturati, consentirebbe di ricavare un’informazione riservata e segreta, e cioè l’insieme dei costi sostenuti per la cessione del proprio medicinale. Poiché la marginalità è la differenza tra ricavi e costi, se fosse pubblico lo scorporo si ricaverebbe allora il prezzo al di sotto del quale il proprio medicinale commercializzato non può essere offerto nelle procedure pubbliche. L'aggiudicataria sul punto evidenzia che gli operatori economici conoscono perfettamente le variabili dei costi (produzione, vendite, logistica, materia prima, ecc.) e possono agevolmente ricavare il potenziale prezzo di offerta del farmaco nelle gare con un margine di errore minimo sicché la sua conoscenza garantirebbe alla concorrenza un vantaggio nella formulazione delle proprie offerte nelle future gare. In ogni caso, il prezzo al netto della marginalità costituirebbe un’informazione aziendale che ha di per sé i requisiti di segretezza richiesti dall’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005. Le informazioni in esse contenute non sarebbero quindi indispensabili per la difesa dell'azienda concorrente, che può basare le proprie verifiche sul “prezzo medio regionale di vendita unitario” del farmaco.
Sia il TAR che il Consiglio di Stato, tuttavia, respingono le tesi dell'aggiudicataria dichiarando di non condividere l'assunto secondo cui il margine di profitto rappresenterebbe un segreto commerciale ai sensi dell’art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023.
Sotto un primo profilo, infatti, il margine di profitto “è l’elemento centrale che permette di definire l’esito della verifica di congruità di un’offerta anormalmente bassa” (punto 11 della sentenza). Schermarlo dall'istanza di accesso del concorrente che ha partecipato alla gara significherebbe precludergli la possibilità di contestare gli esiti della verifica di congruità, impedendogli sostanzialmente l'esercizio del diritto di difesa: “in generale, se fosse possibile oscurare l’utile atteso dalla complessiva operazione economica nella quale l’impresa intende collocare la fornitura oggetto di gara, verrebbe meno l’effettività della tutela giurisdizionale con riferimento al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (punto 11).
Sotto un secondo profilo secondo il Collegio non è condivisibile la tesi secondo cui, dalla conoscenza di tale dato, si possa agevolmente risalire al costo di produzione del farmaco oggetto di gara: “sul margine incidono, infatti, numerose voci di costo che sono variabili in ragione di elementi diversi per ogni operatore e destinate a mutare strutturalmente in relazione al territorio e al tempo” (punto 11 della sentenza). Al riguardo la sentenza sostiene che i costi fissi e variabili differiscono notevolmente tra le varie aziende, visto che ognuna ha una propria peculiare struttura; se quindi una concorrente conoscesse l’utile atteso dall'aggiudicataria, comunque non potrebbe mai risalire automaticamente al prezzo che quest'ultima offrirà in un'altra futura gara.
Il Collegio sul punto indica che, tutt’al più, la conoscenza della marginalità consente quella dei costi complessivi relativi alla specifica fornitura, ma tale informazione non può in alcun modo falsare la concorrenza in quanto si riferisce ad una singola commessa, è variabile nel tempo, e tiene conto delle caratteristiche dei singoli mercati di riferimento.
Calando la propria analisi al caso concreto, poi, il Consiglio di Stato afferma che l'offerta economica dell'aggiudicataria è stata inferiore a quarantatré volte l’importo a base di gara, sicché a maggior ragione deve consentirsi alla concorrente l'accesso ai dati relativi alla congruità dell'offerta al fine di verificare se vi è la realizzazione di un utile e se l’utile dichiarato sia coerente e attendibile rispetto ai dati forniti.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
Consiglio di Stato/sentenza del 4 marzo 2026
Gara per la fornitura di farmaci: le informazioni riguardanti la marginalità dell'offerta, rese in sede di verifica di congruità, non sono segreti commerciali
Non integra gli estremi del segreto tecnico o commerciale e quindi può essere rilasciata agli altri partecipanti alla gara copia del documento con cui il primo graduato, in sede di verifica della congruità dell'offerta, giustifichi la marginalità, visto che dalla conoscenza di tale dato non può risalirsi al costo di produzione del farmaco
Massima
Medicinale – gara – verifica della congruità dell'offerta – documentazione attestante la marginalità – accesso da parte del secondo graduato – possibilità – non è segreto tecnico o commerciale – impossibilità di risalire dalla marginalità ai costi certi di produzione del farmaco
Il secondo graduato in una gara per la fornitura di un medicinale chiede di accedere alla documentazione con cui, nella fase di verifica di congruità dell'offerta, è stata quantificata la marginalità da parte dell'aggiudicataria.
Quest'ultima si oppone chiedendo di mantenere riservate le informazioni sulla marginalità e sostenendo che riguardo ad esse vanno riconosciuti gli estremi del segreto tecnico o commerciale: attraverso il dato della marginalità, infatti, (secondo la sua tesi) potrebbe risalirsi al costo di produzione del medicinale, che invece è un segreto commerciale tutelato dall’art. 98 del codice della proprietà industriale e dall’art. 35 comma 4 lett. a) del d.lgs. n. 36 del 2023. L’accesso al dato sulla marginalità, quindi, nella ricostruzione argomentativa dell'aggiudicataria, unito a prezzo, quantitativi e fatturati, consentirebbe di ricavare un’informazione riservata e segreta, e cioè l’insieme dei costi sostenuti per la cessione del proprio medicinale. Poiché la marginalità è la differenza tra ricavi e costi, se fosse pubblico lo scorporo si ricaverebbe allora il prezzo al di sotto del quale il proprio medicinale commercializzato non può essere offerto nelle procedure pubbliche. L'aggiudicataria sul punto evidenzia che gli operatori economici conoscono perfettamente le variabili dei costi (produzione, vendite, logistica, materia prima, ecc.) e possono agevolmente ricavare il potenziale prezzo di offerta del farmaco nelle gare con un margine di errore minimo sicché la sua conoscenza garantirebbe alla concorrenza un vantaggio nella formulazione delle proprie offerte nelle future gare. In ogni caso, il prezzo al netto della marginalità costituirebbe un’informazione aziendale che ha di per sé i requisiti di segretezza richiesti dall’art. 98 del d.lgs. n. 30 del 2005. Le informazioni in esse contenute non sarebbero quindi indispensabili per la difesa dell'azienda concorrente, che può basare le proprie verifiche sul “prezzo medio regionale di vendita unitario” del farmaco.
Sia il TAR che il Consiglio di Stato, tuttavia, respingono le tesi dell'aggiudicataria dichiarando di non condividere l'assunto secondo cui il margine di profitto rappresenterebbe un segreto commerciale ai sensi dell’art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023.
Sotto un primo profilo, infatti, il margine di profitto “è l’elemento centrale che permette di definire l’esito della verifica di congruità di un’offerta anormalmente bassa” (punto 11 della sentenza). Schermarlo dall'istanza di accesso del concorrente che ha partecipato alla gara significherebbe precludergli la possibilità di contestare gli esiti della verifica di congruità, impedendogli sostanzialmente l'esercizio del diritto di difesa: “in generale, se fosse possibile oscurare l’utile atteso dalla complessiva operazione economica nella quale l’impresa intende collocare la fornitura oggetto di gara, verrebbe meno l’effettività della tutela giurisdizionale con riferimento al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (punto 11).
Sotto un secondo profilo secondo il Collegio non è condivisibile la tesi secondo cui, dalla conoscenza di tale dato, si possa agevolmente risalire al costo di produzione del farmaco oggetto di gara: “sul margine incidono, infatti, numerose voci di costo che sono variabili in ragione di elementi diversi per ogni operatore e destinate a mutare strutturalmente in relazione al territorio e al tempo” (punto 11 della sentenza). Al riguardo la sentenza sostiene che i costi fissi e variabili differiscono notevolmente tra le varie aziende, visto che ognuna ha una propria peculiare struttura; se quindi una concorrente conoscesse l’utile atteso dall'aggiudicataria, comunque non potrebbe mai risalire automaticamente al prezzo che quest'ultima offrirà in un'altra futura gara.
Il Collegio sul punto indica che, tutt’al più, la conoscenza della marginalità consente quella dei costi complessivi relativi alla specifica fornitura, ma tale informazione non può in alcun modo falsare la concorrenza in quanto si riferisce ad una singola commessa, è variabile nel tempo, e tiene conto delle caratteristiche dei singoli mercati di riferimento.
Calando la propria analisi al caso concreto, poi, il Consiglio di Stato afferma che l'offerta economica dell'aggiudicataria è stata inferiore a quarantatré volte l’importo a base di gara, sicché a maggior ragione deve consentirsi alla concorrente l'accesso ai dati relativi alla congruità dell'offerta al fine di verificare se vi è la realizzazione di un utile e se l’utile dichiarato sia coerente e attendibile rispetto ai dati forniti.
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