La fuoriuscita del Comune dalla società di gestione, anche a seguito della liquidazione della quota, non incide sulla titolarità della farmacia, che rimane al Comune

Il Consiglio di Stato affronta una questione di particolare interesse in materia di farmacie comunali: il rapporto tra titolarità della farmacia comunale e società di capitali che la gestisce, nonché gli effetti derivanti sulla titolarità dalla dismissione della partecipazione del Comune nella società affidataria.

A seguito della dismissione della quota comunale dalla società mista di gestione della farmacia, la gestione della stessa continua da parte di una società composta da soci privati, che impugnano gli atti della gara con cui il Comune aliena la propria titolarità.

Secondo la tesi della società di gestione, l’uscita del Comune dalla compagine sociale della società mista avrebbe determinato il trasferimento automatico della titolarità della sede farmaceutica in capo alla società stessa, divenuta nel frattempo integralmente privata, ovvero, in subordine, che il Comune sia decaduto dalla titolarità. Da ciò la conseguenza (prospettata in giudizio) dell’illegittimità degli atti con cui il Comune aveva successivamente bandito la gara per l’alienazione della titolarità della farmacia.

Il Collegio respinge tale impostazione, sviluppando un iter argomentativo che si articola su un duplice piano: fattuale e normativo.

Sotto il profilo fattuale, la sentenza ricostruisce tutta la vicenda amministrativa e contrattuale del rapporto tra il Comune e la società privata, evidenziando che la società non ha mai acquisito la titolarità della farmacia, essendo stata costituita esclusivamente quale soggetto gestore del servizio. Tale conclusione trova conferma tanto nello statuto sociale quanto nel contratto di servizio, il quale, anzi, riserva espressamente al Comune la facoltà di alienare la titolarità della farmacia in ogni momento. Ne deriva che la vicenda societaria (inclusa la liquidazione della partecipazione comunale) è del tutto irrilevante sul piano della titolarità, avendo inciso soltanto sul piano della gestione.

Sotto il profilo normativo, la sentenza richiama l’art. 9, comma 1 della l. n. 475/1968, che individua la possibilità per i Comuni di assumere la titolarità delle farmacie e di gestirle attraverso diversi moduli organizzativi, tra cui la società di capitali.

La disposizione determina una fisiologica scissione tra titolarità e gestione: la prima rimane sempre in capo all’ente pubblico, mentre la seconda può essere affidata a un soggetto formalmente distinto.

In tale prospettiva, la sentenza richiama un orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo cui la società mista costituisce un soggetto strumentale all’ente pubblico, inserito in un rapporto di ausiliarità funzionale rispetto al titolare del servizio. La gestione societaria, pertanto, non si fonda su un rapporto concessorio, ma su un vero e proprio “munus publicum”, che consente di mantenere ferma la titolarità pubblica pur in presenza di un modello organizzativo privatistico.

Muovendo da tali premesse, il Collegio esclude radicalmente che la dismissione della partecipazione pubblica possa determinare un effetto traslativo della titolarità della farmacia in capo alla società di gestione.

In assenza di un titolo giuridico idoneo a produrre tale effetto, in buona sostanza, la titolarità resta sempre in capo al Comune, non avendo rilievo le vicende della società di gestione.

Particolarmente rilevante è anche il rigetto dell’ulteriore tesi difensiva, secondo cui si sarebbe verificata una illegittima scissione tra titolarità e gestione, tale da determinare la decadenza del Comune ai sensi dell’art. 12, comma 11, della legge n. 475/1968.

Il Collegio chiarisce che tale disposizione presuppone un trasferimento della titolarità non accompagnato dal contestuale trasferimento dell’azienda, mentre nel caso di specie non si è verificato alcun trasferimento della titolarità. L’unica vicenda intervenuta ha riguardato la gestione, peraltro già cessata per effetto delle clausole contrattuali, con conseguente insussistenza dei presupposti per l’applicazione della sanzione decadenziale.

La sentenza chiarisce la distinzione concettuale e giuridica tra titolarità del servizio farmaceutico e gestione dello stesso, confermando la permanenza della prima in capo al Comune anche in presenza di modelli gestionali societari e indipendentemente dalle vicende della partecipazione pubblica.