Nella gara per l'aggiudicazione della gestione provvisoria di una sede farmaceutica, il Comune non può cambiare le “regole del gioco” a procedimento in corso
Se la lex specialis di una gara per soli titoli, volta ad assegnare una farmacia vacante, comporta un pareggio per l'impossibilità di attribuzione dei punteggi di cui agli artt. 4, 5 e 6 del D.P.C.M. del 30 Marzo 1994 n. 268, il Comune deve bandire una nuova gara e non invece richiedere ai partecipanti quali ulteriori servizi intendono offrire ai fini dell'aggiudicazione
Massima
Farmacia – gara per soli titoli per la gestione provvisoria – partecipazione di sole società – pareggio – richiesta di servizi ulteriori ai fini dell'aggiudicazione - illegittimità
Nelle gare per soli titoli finalizzate all'assegnazione della gestione provvisoria di una farmacia, in cui non sia possibile attribuire i punteggi del DPCM n. 268/1994 a causa della partecipazione di società, non vi è alcuna possibilità per i Comuni di modificare le regole della lex specialis, trasformando la gara in una procedura volta a premiare chi offre il maggior numero di servizi.
Lo ha stabilito il TAR Perugia in una sentenza che annulla l'aggiudicazione disposta da un Comune ad una delle due società partecipanti.
In una gara per soli titoli che prevedeva l'attribuzione di punteggi ex artt. 4, 5 e 6 del DPCM suddetto, il Comune, avvedutosi che ciò non era possibile in quanto era stata consentita la partecipazione anche alle società (a cui non sono attribuibili quei punteggi, che si applicano alle sole persone fisiche), aveva dichiarato un pareggio e, visto che non si poteva applicare la norma che risolve i pareggi a favore del più giovane di età (perché tale disposizione non si applica alle società), per risolvere l'impasse aveva chiesto ai due partecipanti di garantire ulteriori servizi ai fini dell'aggiudicazione; l'assegnazione della gestione provvisoria era stata poi determinata dal sorteggio, visto che entrambi i partecipanti avevano offerto i medesimi servizi ulteriori.
Ma il TAR, come detto, ha annullato gli atti comunali.
Il principio cui si ispira la pronuncia del TAR è molto chiaro: se il bando di gara prevede la partecipazione sia da parte di persone fisiche che si società e ciò determina uno stallo per impossibilità di attribuzione dei punteggi previsti per i titoli dal DPCM n. 268/1994, il Comune non può modificare in alcun modo la lex specialis inserendo nuovi criteri di aggiudicazione.
Secondo il Collegio l'Amministrazione avrebbe dovuto prendere atto dell'impossibilità di concludere in maniera utile la gara e ne avrebbe dovuta bandire un'altra, emendando il bando di quelle eventuali illegittimità riscontrate. Il TAR infatti afferma che non è possibile cambiare la natura di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica ancora in itinere, trasformando una gara per soli titoli in una gara per la migliore offerta: i criteri di selezione non possono mai essere mutati in corso di gara, a maggior ragione dopo la presentazione delle domande di partecipazione. La richiesta alle due società partecipanti di servizi ulteriori da garantire ai fini dell'aggiudicazione, quindi, comporta l'introduzione di elementi non prescritti nel bando e dunque inconferenti ed illegittimi.
L'aver modificato la procedura di gara, peraltro, secondo la sentenza ha determinato la violazione dei principi che sovrintendono alle gare pubbliche quali: la par condicio tra i candidati, l'imparzialità, la proporzionalità e la ragionevolezza dell'azione amministrativa.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Perugia/
Nella gara per l'aggiudicazione della gestione provvisoria di una sede farmaceutica, il Comune non può cambiare le “regole del gioco” a procedimento in corso
Se la lex specialis di una gara per soli titoli, volta ad assegnare una farmacia vacante, comporta un pareggio per l'impossibilità di attribuzione dei punteggi di cui agli artt. 4, 5 e 6 del D.P.C.M. del 30 Marzo 1994 n. 268, il Comune deve bandire una nuova gara e non invece richiedere ai partecipanti quali ulteriori servizi intendono offrire ai fini dell'aggiudicazione
Massima
Farmacia – gara per soli titoli per la gestione provvisoria – partecipazione di sole società – pareggio – richiesta di servizi ulteriori ai fini dell'aggiudicazione - illegittimità
Nelle gare per soli titoli finalizzate all'assegnazione della gestione provvisoria di una farmacia, in cui non sia possibile attribuire i punteggi del DPCM n. 268/1994 a causa della partecipazione di società, non vi è alcuna possibilità per i Comuni di modificare le regole della lex specialis, trasformando la gara in una procedura volta a premiare chi offre il maggior numero di servizi.
Lo ha stabilito il TAR Perugia in una sentenza che annulla l'aggiudicazione disposta da un Comune ad una delle due società partecipanti.
In una gara per soli titoli che prevedeva l'attribuzione di punteggi ex artt. 4, 5 e 6 del DPCM suddetto, il Comune, avvedutosi che ciò non era possibile in quanto era stata consentita la partecipazione anche alle società (a cui non sono attribuibili quei punteggi, che si applicano alle sole persone fisiche), aveva dichiarato un pareggio e, visto che non si poteva applicare la norma che risolve i pareggi a favore del più giovane di età (perché tale disposizione non si applica alle società), per risolvere l'impasse aveva chiesto ai due partecipanti di garantire ulteriori servizi ai fini dell'aggiudicazione; l'assegnazione della gestione provvisoria era stata poi determinata dal sorteggio, visto che entrambi i partecipanti avevano offerto i medesimi servizi ulteriori.
Ma il TAR, come detto, ha annullato gli atti comunali.
Il principio cui si ispira la pronuncia del TAR è molto chiaro: se il bando di gara prevede la partecipazione sia da parte di persone fisiche che si società e ciò determina uno stallo per impossibilità di attribuzione dei punteggi previsti per i titoli dal DPCM n. 268/1994, il Comune non può modificare in alcun modo la lex specialis inserendo nuovi criteri di aggiudicazione.
Secondo il Collegio l'Amministrazione avrebbe dovuto prendere atto dell'impossibilità di concludere in maniera utile la gara e ne avrebbe dovuta bandire un'altra, emendando il bando di quelle eventuali illegittimità riscontrate. Il TAR infatti afferma che non è possibile cambiare la natura di una procedura concorsuale ad evidenza pubblica ancora in itinere, trasformando una gara per soli titoli in una gara per la migliore offerta: i criteri di selezione non possono mai essere mutati in corso di gara, a maggior ragione dopo la presentazione delle domande di partecipazione. La richiesta alle due società partecipanti di servizi ulteriori da garantire ai fini dell'aggiudicazione, quindi, comporta l'introduzione di elementi non prescritti nel bando e dunque inconferenti ed illegittimi.
L'aver modificato la procedura di gara, peraltro, secondo la sentenza ha determinato la violazione dei principi che sovrintendono alle gare pubbliche quali: la par condicio tra i candidati, l'imparzialità, la proporzionalità e la ragionevolezza dell'azione amministrativa.
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