Trasferimento della farmacia ex art. 5 comma 2 l. n. 362/1991: è possibile soltanto se sono sorti nuovi insediamenti abitativi
In una sentenza sintetica, ma estremamente puntuale, il Consiglio di Stato indica i diversi presupposti per le differenti procedure di decentramento mediante revisione della pianta organica (art. 5 comma 1 l. n. 362/1991) e decentramento mediante trasferimento a domanda della farmacia (art. 5 comma 2 l. n. 362/1991)
Massima
Farmacia – trasferimento ex art. 5 comma 2 l. n. 362/1991 – presupposto – nuovo insediamento abitativo – insussistenza – diniego – legittimità
A distanza di oltre trent'anni dalla sua approvazione, deve riconoscersi che l'art. 5 della l. n. 362/1991 non brilla per chiarezza di formulazione.
A cominciare dal titolo della rubrica: “decentramento delle farmacie”, liddove l'istituto del decentramento spesso è stato riferito al primo comma, mentre l'istituto del “trasferimento” è stato ritenuto riferibile al secondo comma.
Questa nuova pronuncia del Consiglio di Stato consente di fare il punto sulla situazione.
Ferma restando l'eventuale disciplina legislativa regionale, che può variare molto da Regione a Regione, dal punto di vista dell'interpretazione della norma statale va innanzitutto rilevato che entrambi i commi si riferiscono al decentramento delle farmacie, ciò che cambia tra il primo ed il secondo comma è il procedimento con cui è possibile tale decentramento e i presupposti che lo consentono.
La prima differenzariguarda il procedimento con cui viene consentito il decentramento:
- il primo comma disciplina il decentramento mediante l'ordinario procedimento di revisione della pianta organica: “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano (a seguito del d.l. n. 1/2012 il Comune n.d.r.), sentiti il comune e l'unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie … provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche”
- il secondo comma disciplina il decentramento mediante procedimento “straordinario” di trasferimento diretto a domanda da parte del farmacista, e quindi al di fuori del procedimento di revisione della pianta organica: “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il comune, l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia ...”.
Conferma del fatto che il decentramento mediante trasferimento a domanda ex art. 5 comma 2 avviene al di fuori del procedimento revisionale la si trae non soltanto dall'indiscutibile diverso tenore letterale dei due commi, ma anche dai lavori preparatori della legge: nella seduta del 25 giugno 1991 della XII Commissione Affari sociali della Camera dei Deputati, l'On. Bassi Montanari presentò un emendamento al testo del comma 2 dell'art. 5 chiedendo di inserirvi all'interno, dopo le parole “di Trento e Bolzano”, l'inciso “in occasione della revisione periodica della pianta organica delle farmacie di cui all'art. 2 della legge 2 aprile 1968 n. 475”, con il chiaro intento di incardinare indiscutibilmente il decentramento mediante trasferimento a domanda nell'ambito dell'ordinario procedimento revisionale della pianta organica, ma tale emendamento fu ritirato su invito del relatore e trasformato in un mero ordine del giorno.
Vi è poi un ulteriore dato da valutare: mentre nel primo comma dell'art. 5 è prevista l'acquisizione del parere del “Comune e dell'Unità sanitaria locale competente”, nel secondo comma è prevista l'acquisizione del parere da parte del “Comune, l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti”; anche questa evidente diversità di disciplina (oggi ovviamente da attualizzarsi alla luce delle norme sopravvenute) conferma che trattasi comunque di due differenti procedimenti.
Entrambi i procedimenti disciplinati dai due commi consentono dunque il decentramento delle farmacie, sennonché ogni qualvolta un titolare di farmacia intenda ottenerlo mediante richiesta di trasferimento del proprio esercizio “a domanda” ed al di fuori del procedimento di revisione della pianta organica, deve farlo espressamente ai sensi del comma 2, e non già ai sensi del comma 1 ovvero genericamente ai sensi dell'art. 5, perché in tali ultimi casi la risposta dell'Amministrazione potrebbe essere (correttamente) quella di rinviare ogni possibile valutazione al momento della revisione della pianta organica.
Sul punto estremamente puntuale risulta una recentissima sentenza del TAR Palermo del 9 dicembre 2024 (vedi in questa rivista il commento), secondo cui l'istanza di trasferimento della farmacia ex art. 5 comma 2, ove presentata prima dell'avvio del procedimento di revisione della pianta organica, obbliga il Comune ad esaminarla ed a pronunciarsi senza attendere il preventivo atto di revisione biennale della suddetta, trattandosi di due procedimenti autonomi e non sovrapponibili; secondo il TAR Palermo ciò che rileva è il dato cronologico della presentazione della domanda di decentramento mediante trasferimento ex art. 5 comma 2: se questa è stata protocollata prima dell'avvio del procedimento di revisione, il Comune deve avviare e concludere il procedimento di decentramento ad istanza di parte nel rispetto della tempistica stabilita dalle norme sul procedimento amministrativo.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa infatti nella sentenza n. 407/2022 ha stabilito che il decentramento ex art. 5 comma 2“attiene a un procedimento speciale e ha natura individuale”, mentreil decentramento ex art. 5 comma 1“è atto di pianificazione localizzativa generale” e che “il decentramento/trasferimento ex art. 5 comma 2 l. n. 362/1991, [è] autorizzabile anche in assenza di un preventivo atto generale di pianificazione localizzativa delle farmacie”.
In maniera estremamente acuta il TAR Palermo nella suddetta sentenza ha stabilito che “L’autonomia e la differente natura dei procedimenti in questione impediscono, altresì, di ricostruire la relazione tra gli stessi in termini di pregiudizialità-dipendenza; deve quindi escludersi che, in pendenza del procedimento di revisione della pianta organica, sia inibito al Comune il rilascio, agli operatori professionali che ne facciano richiesta, dell’autorizzazione al decentramento prevista dall’art. 5, comma 2, L. n. 362/1991 … secondo il consolidato orientamento tanto di questo T.A.R. quanto del C.G.A., le autorizzazioni ex art. 5, comma 2, L. 362/1991 possono essere rilasciate a prescindere dall’avvenuto aggiornamento della pianta organica proprio per evitare che il procedimento avente a oggetto una singola autorizzazione al trasferimento (più agevole e destinato a concludersi in tempi brevi) abbia a risentire dei tempi connessi alla più onerosa procedura di revisione della pianta organica”.
Vi è però anche una seconda differenza tra i due procedimenti, ed attiene ai presupposti per ottenere il decentramento:
- il decentramento ex art. 5 comma 1 mediante revisione della pianta organica, che come detto avviene attraverso l'ordinaria modifica delle zone assegnate ai farmacisti presuppone che “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune”
- il decentramento ex art. 5 comma 2 mediante trasferimento a domanda, invece prevede non già come presupposto i generici mutamenti nella distribuzione della popolazione del Comune, bensì l'esistenza di “una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell'assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione”.
E qui la differenza è di non poco conto: la nuova zonizzazione da effettuarsi in sede di revisione di pianta organica ex art. 5 comma 1 presuppone che il decentramento di una o più sedi “segua” i movimenti della popolazione sul territorio comunale, mentre il decentramento a domanda ex art. 5 comma 2 presuppone che il trasferimento avvenga presso “una zona di nuovo insediamento abitativo”.
La disposizione di cui al comma 2, proprio per il carattere eccezionale della procedura, è ritenuta di stretta interpretazione, ed è proprio su questo aspetto che appunta la propria attenzione il Consiglio di Stato nella sentenza del 2 ottobre 2025.
In essa si legge che “la citata previsione di cui all’art. 5 comma 2 l. n. 362/91 subordina il decentramento della farmacia all’istituzione di una zona di “nuovo insediamento abitativo”. Senonché, nella fattispecie in esame l’appellante non ha provato la sussistenza di alcun “nuovo insediamento abitativo”, che solo giustifica il chiesto decentramento farmaceutico”.
Il contenzioso prende origine dall'inoltro, da parte di un titolare di farmacia, della domanda di decentramento mediante trasferimento a domanda del proprio esercizio ai sensi dell'art. 5 comma 2 presso una zona in cui vi sarebbe stato cospicuo aumento della popolazione a fronte della diminuzione intervenuta nella propria zona, ma già il TAR Firenze, prima che la questione venisse successivamente e definitivamente decisa dal Consiglio di Stato mediante conferma della sentenza di primo grado, aveva ritenuto infondata la pretesa del farmacista, sottolineando che “la disposizione di cui al comma 2 dell’articolo 5, l. n. 362/1991 subordina ... il decentramento della farmacia all’istituzione di una zona di “nuovo insediamento abitativo”, e tanto non risulta essere avvenuto nel caso di specie. Entrambe le richieste di decentramento avanzate dalle ricorrenti vengono giustificate non con tale circostanza, ma con il presunto calo della popolazione residente nella zona ove la farmacia è attualmente collocata e che comporterebbe un’elevata concentrazione di farmacie rispetto alle reali esigenze della popolazione. … ciò che rileva ai fini del decidere è che né l’una né l’altra delle istanze proposte dalle ricorrenti all’Amministrazione evidenziano l’insorgere di un nuovo insediamento abitativo nel comune di ... che, solo, potrebbe giustificare il decentramento della loro farmacia”.
La terza differenza tra le due modalità di decentramento attiene al presupposto del numero degli abitanti:
- il decentramento ex art. 5 comma 1 mediante revisione della pianta organica può essere effettuato “… anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti”, ciò significa che il legislatore ha consentito la possibilità di decentrare le farmacie mediante revisione di pianta organica ex comma 1 sia quando la popolazione sia aumentata al punto di determinare l'istituzione di nuove sedi (e quindi contestualmente ad istituire nuove sedi in fase revisionale si può procedere a decentrarne altre), sia nel caso in cui, invece, il numero degli abitanti sia rimasto agli stessi livelli della precedente pianta organica
- il decentramento ex art. 5 comma 2 mediante trasferimento diretto a domanda, invece prevede che possa essere autorizzato “... rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione”, il che fa si che non possa accogliersi l'istanza di decentramento mediante trasferimento diretto a domanda ex comma 2 in tutti quei casi in cui la popolazione sia aumentata al punto di dover istituire una nuova sede farmaceutica.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
Consiglio di Stato/sentenza del 2 ottobre 2025
Trasferimento della farmacia ex art. 5 comma 2 l. n. 362/1991: è possibile soltanto se sono sorti nuovi insediamenti abitativi
In una sentenza sintetica, ma estremamente puntuale, il Consiglio di Stato indica i diversi presupposti per le differenti procedure di decentramento mediante revisione della pianta organica (art. 5 comma 1 l. n. 362/1991) e decentramento mediante trasferimento a domanda della farmacia (art. 5 comma 2 l. n. 362/1991)
Massima
Farmacia – trasferimento ex art. 5 comma 2 l. n. 362/1991 – presupposto – nuovo insediamento abitativo – insussistenza – diniego – legittimità
A distanza di oltre trent'anni dalla sua approvazione, deve riconoscersi che l'art. 5 della l. n. 362/1991 non brilla per chiarezza di formulazione.
A cominciare dal titolo della rubrica: “decentramento delle farmacie”, liddove l'istituto del decentramento spesso è stato riferito al primo comma, mentre l'istituto del “trasferimento” è stato ritenuto riferibile al secondo comma.
Questa nuova pronuncia del Consiglio di Stato consente di fare il punto sulla situazione.
Ferma restando l'eventuale disciplina legislativa regionale, che può variare molto da Regione a Regione, dal punto di vista dell'interpretazione della norma statale va innanzitutto rilevato che entrambi i commi si riferiscono al decentramento delle farmacie, ciò che cambia tra il primo ed il secondo comma è il procedimento con cui è possibile tale decentramento e i presupposti che lo consentono.
La prima differenzariguarda il procedimento con cui viene consentito il decentramento:
- il primo comma disciplina il decentramento mediante l'ordinario procedimento di revisione della pianta organica: “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano (a seguito del d.l. n. 1/2012 il Comune n.d.r.), sentiti il comune e l'unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie … provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche”
- il secondo comma disciplina il decentramento mediante procedimento “straordinario” di trasferimento diretto a domanda da parte del farmacista, e quindi al di fuori del procedimento di revisione della pianta organica: “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono autorizzare, sentiti il comune, l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, su domanda del titolare della farmacia, il trasferimento della farmacia ...”.
Conferma del fatto che il decentramento mediante trasferimento a domanda ex art. 5 comma 2 avviene al di fuori del procedimento revisionale la si trae non soltanto dall'indiscutibile diverso tenore letterale dei due commi, ma anche dai lavori preparatori della legge: nella seduta del 25 giugno 1991 della XII Commissione Affari sociali della Camera dei Deputati, l'On. Bassi Montanari presentò un emendamento al testo del comma 2 dell'art. 5 chiedendo di inserirvi all'interno, dopo le parole “di Trento e Bolzano”, l'inciso “in occasione della revisione periodica della pianta organica delle farmacie di cui all'art. 2 della legge 2 aprile 1968 n. 475”, con il chiaro intento di incardinare indiscutibilmente il decentramento mediante trasferimento a domanda nell'ambito dell'ordinario procedimento revisionale della pianta organica, ma tale emendamento fu ritirato su invito del relatore e trasformato in un mero ordine del giorno.
Vi è poi un ulteriore dato da valutare: mentre nel primo comma dell'art. 5 è prevista l'acquisizione del parere del “Comune e dell'Unità sanitaria locale competente”, nel secondo comma è prevista l'acquisizione del parere da parte del “Comune, l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti”; anche questa evidente diversità di disciplina (oggi ovviamente da attualizzarsi alla luce delle norme sopravvenute) conferma che trattasi comunque di due differenti procedimenti.
Entrambi i procedimenti disciplinati dai due commi consentono dunque il decentramento delle farmacie, sennonché ogni qualvolta un titolare di farmacia intenda ottenerlo mediante richiesta di trasferimento del proprio esercizio “a domanda” ed al di fuori del procedimento di revisione della pianta organica, deve farlo espressamente ai sensi del comma 2, e non già ai sensi del comma 1 ovvero genericamente ai sensi dell'art. 5, perché in tali ultimi casi la risposta dell'Amministrazione potrebbe essere (correttamente) quella di rinviare ogni possibile valutazione al momento della revisione della pianta organica.
Sul punto estremamente puntuale risulta una recentissima sentenza del TAR Palermo del 9 dicembre 2024 (vedi in questa rivista il commento), secondo cui l'istanza di trasferimento della farmacia ex art. 5 comma 2, ove presentata prima dell'avvio del procedimento di revisione della pianta organica, obbliga il Comune ad esaminarla ed a pronunciarsi senza attendere il preventivo atto di revisione biennale della suddetta, trattandosi di due procedimenti autonomi e non sovrapponibili; secondo il TAR Palermo ciò che rileva è il dato cronologico della presentazione della domanda di decentramento mediante trasferimento ex art. 5 comma 2: se questa è stata protocollata prima dell'avvio del procedimento di revisione, il Comune deve avviare e concludere il procedimento di decentramento ad istanza di parte nel rispetto della tempistica stabilita dalle norme sul procedimento amministrativo.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa infatti nella sentenza n. 407/2022 ha stabilito che il decentramento ex art. 5 comma 2“attiene a un procedimento speciale e ha natura individuale”, mentreil decentramento ex art. 5 comma 1“è atto di pianificazione localizzativa generale” e che “il decentramento/trasferimento ex art. 5 comma 2 l. n. 362/1991, [è] autorizzabile anche in assenza di un preventivo atto generale di pianificazione localizzativa delle farmacie”.
In maniera estremamente acuta il TAR Palermo nella suddetta sentenza ha stabilito che “L’autonomia e la differente natura dei procedimenti in questione impediscono, altresì, di ricostruire la relazione tra gli stessi in termini di pregiudizialità-dipendenza; deve quindi escludersi che, in pendenza del procedimento di revisione della pianta organica, sia inibito al Comune il rilascio, agli operatori professionali che ne facciano richiesta, dell’autorizzazione al decentramento prevista dall’art. 5, comma 2, L. n. 362/1991 … secondo il consolidato orientamento tanto di questo T.A.R. quanto del C.G.A., le autorizzazioni ex art. 5, comma 2, L. 362/1991 possono essere rilasciate a prescindere dall’avvenuto aggiornamento della pianta organica proprio per evitare che il procedimento avente a oggetto una singola autorizzazione al trasferimento (più agevole e destinato a concludersi in tempi brevi) abbia a risentire dei tempi connessi alla più onerosa procedura di revisione della pianta organica”.
Vi è però anche una seconda differenza tra i due procedimenti, ed attiene ai presupposti per ottenere il decentramento:
- il decentramento ex art. 5 comma 1 mediante revisione della pianta organica, che come detto avviene attraverso l'ordinaria modifica delle zone assegnate ai farmacisti presuppone che “risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune”
- il decentramento ex art. 5 comma 2 mediante trasferimento a domanda, invece prevede non già come presupposto i generici mutamenti nella distribuzione della popolazione del Comune, bensì l'esistenza di “una zona di nuovo insediamento abitativo, tenuto conto delle esigenze dell'assistenza farmaceutica determinata dallo spostamento della popolazione”.
E qui la differenza è di non poco conto: la nuova zonizzazione da effettuarsi in sede di revisione di pianta organica ex art. 5 comma 1 presuppone che il decentramento di una o più sedi “segua” i movimenti della popolazione sul territorio comunale, mentre il decentramento a domanda ex art. 5 comma 2 presuppone che il trasferimento avvenga presso “una zona di nuovo insediamento abitativo”.
La disposizione di cui al comma 2, proprio per il carattere eccezionale della procedura, è ritenuta di stretta interpretazione, ed è proprio su questo aspetto che appunta la propria attenzione il Consiglio di Stato nella sentenza del 2 ottobre 2025.
In essa si legge che “la citata previsione di cui all’art. 5 comma 2 l. n. 362/91 subordina il decentramento della farmacia all’istituzione di una zona di “nuovo insediamento abitativo”. Senonché, nella fattispecie in esame l’appellante non ha provato la sussistenza di alcun “nuovo insediamento abitativo”, che solo giustifica il chiesto decentramento farmaceutico”.
Il contenzioso prende origine dall'inoltro, da parte di un titolare di farmacia, della domanda di decentramento mediante trasferimento a domanda del proprio esercizio ai sensi dell'art. 5 comma 2 presso una zona in cui vi sarebbe stato cospicuo aumento della popolazione a fronte della diminuzione intervenuta nella propria zona, ma già il TAR Firenze, prima che la questione venisse successivamente e definitivamente decisa dal Consiglio di Stato mediante conferma della sentenza di primo grado, aveva ritenuto infondata la pretesa del farmacista, sottolineando che “la disposizione di cui al comma 2 dell’articolo 5, l. n. 362/1991 subordina ... il decentramento della farmacia all’istituzione di una zona di “nuovo insediamento abitativo”, e tanto non risulta essere avvenuto nel caso di specie. Entrambe le richieste di decentramento avanzate dalle ricorrenti vengono giustificate non con tale circostanza, ma con il presunto calo della popolazione residente nella zona ove la farmacia è attualmente collocata e che comporterebbe un’elevata concentrazione di farmacie rispetto alle reali esigenze della popolazione. … ciò che rileva ai fini del decidere è che né l’una né l’altra delle istanze proposte dalle ricorrenti all’Amministrazione evidenziano l’insorgere di un nuovo insediamento abitativo nel comune di ... che, solo, potrebbe giustificare il decentramento della loro farmacia”.
La terza differenza tra le due modalità di decentramento attiene al presupposto del numero degli abitanti:
- il decentramento ex art. 5 comma 1 mediante revisione della pianta organica può essere effettuato “… anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti”, ciò significa che il legislatore ha consentito la possibilità di decentrare le farmacie mediante revisione di pianta organica ex comma 1 sia quando la popolazione sia aumentata al punto di determinare l'istituzione di nuove sedi (e quindi contestualmente ad istituire nuove sedi in fase revisionale si può procedere a decentrarne altre), sia nel caso in cui, invece, il numero degli abitanti sia rimasto agli stessi livelli della precedente pianta organica
- il decentramento ex art. 5 comma 2 mediante trasferimento diretto a domanda, invece prevede che possa essere autorizzato “... rimanendo immutato il numero delle farmacie in rapporto alla popolazione”, il che fa si che non possa accogliersi l'istanza di decentramento mediante trasferimento diretto a domanda ex comma 2 in tutti quei casi in cui la popolazione sia aumentata al punto di dover istituire una nuova sede farmaceutica.
Normativa
Riferimenti
Collegamenti
Per visualizzare la sentenza/l'atto normativo è necessario accedere al sito.
Accedi al sito oppure compila il modulo di registrazione ora.