Trasferimento delle farmacie rurali e limiti distanziali: applicazione del limite dei 3.000 metri o rilevanza del titolo istitutivo?
Note sull’evoluzione normativa del criterio topografico e della farmacia rurale, con particolare riguardo alla rilevanza del titolo istitutivo
Massima
Farmacia - rurale - trasferimento - applicazione del limite distanziale di 3.000 metri - farmacia istituita nel 1984 con criterio topografico - applicabilità
La sentenza del TAR L'Aquila n. 289/2026, nella parte in cui, al punto 7.3, richiama laconicamente uno stralcio di una recente pronuncia del Consiglio di Stato che applica il limite distanziale di 3.000 metri ai trasferimenti delle sedi rurali istituite con criterio topografico, consente di cogliere l'ennesima oscillazione giurisprudenziale in materia.
In senso favorevole alla tesi dell'inapplicabilità di tale limite alle farmacie rurali istituite con criterio topografico in data anteriore alla novella del 1991 dell'art. 104 TULS, si segnalano, tra le altre, le sentenze del TAR Palermo n. 305/2011 e la giurisprudenza ivi richiamata (cfr. Consiglio di Stato, V, 11 ottobre 2005, n. 5509; IV, 17 aprile 2003, n. 2025; 29 agosto 2002, n. 4356; T.A.R. Toscana, III, 15 maggio 2007, n. 745).
Da tempo infatti la giurisprudenza non riesce a consolidare un orientamento univoco in merito all'applicabilità dei limiti distanziali ai trasferimenti delle farmacie rurali istituite con criterio topografico, e ciò discende dalla rilevante stratificazione normativa intervenuta in materia di criteri istitutivi.
Il dato normativo di riferimento è l'art. 104 comma 1 del TULS, secondo cui “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all'art. 1 della l. n. 475/1968 e successive modificazioni, sentiti l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzionedisti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune”.
La norma è stata introdotta dalla l. n. 362/1991, che ha novellato l'art. 104, sicché è pacifica l'applicabilità del limite distanziale dei 3.000 metri ai trasferimenti delle farmacie di nuova istituzione con criterio topografico ex art. 104 TULS come novellato nel 1991.
Il problema si pone quando a chiedere il trasferimento (come nel caso esaminato da questa sentenza) è un titolare la cui farmacia è stata istituita con il criterio topografico prima della novella del 1991.
Una parte della giurisprudenza in tali casi tende ad applicare il nuovo limite distanziale dei 3.000 metri; altro orientamento, invece, fa riferimento al titolo istitutivo della farmacia al fine di non applicare in via retroattiva un limite introdotto, secondo la lettera dell'art. 104 novellato, per “le nuove farmacie”.
La causa dell'indecisione del Giudice amministrativo sul punto è la considerevole stratificazione normativa intervenuta in materia: la disciplina nel tempo è mutata nel tempo sia quanto ai criteri istitutivi, sia quanto alla stessa nozione di farmacia topografica.
Il risultato della stratificazione è che oggi convivono farmacie nate con criteri istitutivi differenti, assoggettate a limiti distanziali diversi e disciplinate ora secondo titolo istitutivo, ora in modo indistinto, in base alle oscillazioni giurisprudenziali.
La soluzione del problema richiede preliminarmente una ricostruzione dell'evoluzione normativa del criterio topografico, intrecciando tale istituto con quello della ruralità, poiché solo attraverso l'analisi delle diverse fasi legislative è possibile comprendere se il limite dei 3.000 metri costituisca una regola destinata ad operare indistintamente per i trasferimenti di tutte le sedi rurali, ovvero solo delle sedi rurali istituite con criterio topografico, ovvero ancora delle sole sedi istituite con il criterio topografico dopo la novella del 1991 dell'art. 104 TULS.
1) Le prime farmacie istituite con il criterio della distanza (ossia topografico): la l. n. 468/1913 (cd. “legge Giolitti”)
La l. n. 468/1913 introduce il criterio della distanza, detto anche topografico.
Esso consente di istituire sedi farmaceutiche prescindendo dal parametro demografico e, quindi, sedi eccedentarie rispetto a quest'ultimo.
Oggi si tende a ricondurre automaticamente il criterio istitutivo topografico alle farmacie rurali istituite ante 1991 (a partire dalla l. n. 362/1991 il criterio ordinario per le rurali è diventato il demografico), ma tale ricostruzione rischia di essere semplicistica, perché applica concetti frutto di stratificazione a fattispecie appartenenti a fasi diverse della medesima stratificazione.
Il concetto di farmacia rurale è stato introdotto soltanto nel 1934 con il R.D.L.n. 463/1934;prima esisteva solo la nozione di “Comune rurale” (artt. 13 e 32 della l. n. 468/1913).
Prima della qualificazione di “farmacia rurale”, operata dal R.D.L., le farmacie istituite in quegli ambiti territoriali che, a partire dal detto R.D.L., saranno definiti rurali (come i centri abitati aventi meno di 5.000 abitanti e facenti parte di Comuni di maggiori dimensioni), sono state istituite:
- con il solo criterio demografico (nei Comuni aventi più di 40.000 abitanti)
- con il criterio demografico o, in alternativa, con il criterio della distanza “nei casi in cui ciò sia richiesto dalle condizioni locali” con il limite distanziale obbligatorio di 500 metri dalle altre farmacie (nei Comuni aventi più di 5.000 abitanti e meno di 40.000)
- con il solo criterio della distanza “in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità”, con il limite distanziale obbligatorio di 500 metri dalle altre farmacie (nei Comuni fino a 5.000 abitanti).
La norma è nell'art. 2 comma 3 lett. a) lett. b) e lett.c) della l. n. 468/1913.
La “legge Giolitti” (l. n. 468/1913) interviene a porre ordine in un contesto che, in base alla liberalizzazione determinata dalla precedente “legge Crispi” (l. n. 5849/1888), aveva visto moltiplicarsi le sedi farmaceutiche senza alcun criterio né numerico, né allocativo.
La l. n. 468/1913 all'art. 2 comma 3 divide i Comuni in tre fasce demografiche, stabilendo per ognuna di esse un criterio istitutivo per le nuove sedi, secondo le lett. a), b) e c).
Lett. a): nei Comuni aventi almeno 40.000 abitanti si applica esclusivamente il parametro demografico di una farmacia/5.000 abitanti, il che comporta che con tale parametro demografico vengono istituite sia le nuove sedi in ambito urbano che quelle nuove in ambito extra urbano, che poi, a partire dal R.D.L. n. 468/1934 saranno qualificate per la prima volta “rurali” (poiché site in centri abitati aventi meno di 5.000 abitanti). Ne discende che tutte le nuove sedi, istituite in tali Comuni, in quei contesti definiti, a partire dal 1934, come “rurali”, sono state istituite con il criterio demografico ai sensi di legge, e senza alcun limite distanziale da osservare.
Lett. b): nei Comuni aventi più di 5.000 abitanti e meno di 40.000 il legislatore prevede due criteri istitutivi alternativi:
a)il criterio demografico (1 farmacia ogni 5.000 abitanti)
b) il criterio della distanza, “richiesto dalle condizioni locali” che impone ex lege una distanza minima di 500 metri della nuova farmacia da tutte le altre.
Il motivo dell'introduzione di tale criterio alternativo è da rinvenirsi nel fatto che, come detto, nel regime precedente (l. n. 5849/1888, cosiddetta “legge Crispi”), le farmacie sono sorte pressoché liberamente, senza sostanziale regolamentazione, addensandosi nelle zone più remunerative, sicché con la legge Giolitti del 1913 si tenta di coprire mediante istituzione di sedi eccedentarie rispetto all'eventuale saturazione del parametro demografico, tutte quelle parti del territorio (urbano ed extraurbano) meno remunerative rimaste scoperte di assistenza farmaceutica.
Nei Comuni appartenenti a tale fascia demografica, comunque, non è affatto scontata l'istituzione delle nuove farmacie con il criterio della distanza nelle zone successivamente qualificate come rurali; la disposizione non prevede necessariamente l'obbligo di applicazione di tale criterio alle dette zone, sicché è possibile che vi siano nuove sedi istituite con il criterio demografico dopo il 1913 e qualificate “rurali” a partire dal 1934, anche in tal caso senza alcun limite distanziale da osservarsi ai sensi di legge.
Lett. c): nei Comuni fino a 5.000 abitanti il legislatore prevede invece in via esclusiva per l'istituzione di nuove sedi il criterio della distanza per “condizioni topografiche e di viabilità” (da qui la definizione, successivamente divenuta comune, di “criterio topografico”) e con il suddetto limite distanziale obbligatorio di 500 metri a carico delle farmacie istituite con tale criterio.
La mancata applicazione di un parametro demografico nei piccoli Comuni è di fatto legata all'obiettivo di articolare sul territorio più sedi in più parti del medesimo Comune spesso distanti tra loro, ed alla luce del fatto che i piccoli Comuni sono quelli che più di tutti hanno subìto negativamente l'ondata liberalizzatrice della “legge Crispi del 1888”, e necessitano di assistenza.
Ne deriva che, a partire dal 1913, iniziano ad essere istituite nuove sedi farmaceutiche (qualificate rurali a partire dal 1934), sulla base:
- del criterio demografico (lett. a),
- del criterio demografico, oppure del criterio della distanza “richiesto dalle condizioni locali” (lett. b)
- del criterio della distanza per “condizioni topografiche e di viabilità” (lett. c).
Ciò che rileva è l'atto istitutivo della farmacia: da esso discende il regime giuridico applicabile in base al criterio di istituzione.
2) Il criterio istitutivo della distanza diventa il criterio di riferimento per le nuove sedi rurali: il R.D.L. n. 463/1934 ed il R.D. n. 1265/1934
Una successiva evoluzione del criterio della distanza si ha con il R.D.L. n. 463/1934, che modifica l'art. 2 della l. n. 468/1913.
Con la novella si assiste ad un triplice cambio normativo:
a) il criterio della distanza, che rimane esclusivo per l'istituzione di nuove farmacie nei Comuni con meno di 5.000 abitanti, diventa esclusivo anche per le nuove farmacie site in centri abitati con meno di 5.000 abitanti e facenti parte di Comuni di dimensioni superiori
b) sono qualificate rurali le farmacie istituite nei Comuni o centri abitati con meno di 5.000 abitanti
c) il criterio istitutivo della distanza, prima articolato sulla base di due diversi presupposti (“richiesto dalle condizioni locali” ex lett. b) e “condizioni topografiche e di viabilità” ex lett. c)), viene ricondotto ad un unico presupposto: “particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica locale, anche in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità”.
In buona sostanza, nella disciplina del 1913 esistono due ipotesi normative relative allo stesso criterio della distanza; nel 1934 il legislatore le fonde in una, determinando la progressiva trasformazione semantica del criterio della distanza in “criterio topografico”.
Ne deriva che, a partire dalla novella del 1934, il criterio della distanza inizia ad essere denominato nell'uso comune “criterio topografico” e diventa quello esclusivo per l'istituzione delle nuove farmacie rurali nei Comuni e nei centri abitati con meno di 5.000 abitanti.
Nel contempo le nuove farmacie urbane sono istituite con il criterio demografico, salvo casi di “particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica locale, anche in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità”, che restano tuttavia residuali.
L'obbligo di distanza minima di 500 metri, intrinseco all'istituzione, è confermato nella nuova disciplina.
Il R.D. n. 1265/1934 (TULS), sistematizza l'art. 2 della l. n. 468/1913 novellato, trasponendolo nell'art. 104.
L'istituzione delle farmacie oggi classificate rurali, tuttavia, non può ritenersi da questo momento sempre riconducibile al criterio topografico.
La stessa evoluzione normativa dimostra che la nozione di farmacia rurale non nasce come categoria unitaria, ma si forma progressivamente attraverso successive stratificazioni legislative. Ne consegue che all'interno dell'attuale categoria delle farmacie rurali possono confluire sedi aventi origini differenti sotto il profilo del criterio istitutivo, anche post 1934.
Proprio per tale ragione, la qualificazione della sede come rurale non è di per sé sufficiente a ricostruirne il regime giuridico originario, dovendosi piuttosto avere riguardo al titolo istitutivo, dal quale è possibile desumere il criterio applicato al momento dell'istituzione e il correlato regime distanziale.
3) La maggiore demarcazione della “ruralità” ed i nuovi parametri demografici: la L. n. 221/1968 e la l. n. 475/1968
Dallo studio dell'evoluzione normativa emerge un dato singolare: al contrario di quanto sembra desumersi da alcune semplificazioni odierne, non è il criterio istitutivo a ricondurre le farmacie alla categoria delle rurali, ma è la classificazione postuma a uniformare ciò che era già stato istituito in modo diversificato, dettando regole conformative per il futuro.
Con la l. n. 221/1968 la classificazione della ruralità fa un notevole salto di livello sotto un triplice profilo:
a) il numero degli abitanti di una sede rurale viene portato da “inferiore a 5.000” a “non superiore a 5.000”
b) vengono ricomprese nella categoria delle farmacie rurali anche quelle istituite nelle frazioni con non più di 5.000 abitanti e facenti parte di Comuni di dimensioni superiori (nel regime previgente le frazioni non erano espressamente richiamate)
c) viene stabilito che non sono classificate rurali le farmacie situate nei quartieri periferici delle città, congiunti a queste senza discontinuità di abitati.
La discontinuità di abitati diventa dunque discrimine per la classificazione della farmacia come urbana o rurale: le farmacie istituite in precedenza in quartieri periferici urbani, disgiunti dalla città a causa di tale discontinuità, rientrano adesso, a contrario, nell'alveo delle farmacie rurali.
Tuttavia la normativa previgente non era univoca nello stabilire che una discontinuità di abitati imponesse l'istituzione di una sede rurale col criterio topografico anche nei quartieri periferici delle città. Anzi, per tali fattispecie, proprio perché istituite in quartieri urbani, poteva parere più appropriata l'istituzione con il criterio demografico.
La progressiva estensione legislativa della nozione di farmacia rurale determina una crescente dissociazione tra criterio istitutivo e classificazione della sede. La categoria della ruralità finisce per ricomprendere le farmacie accomunate dalla sola collocazione territoriale o demografica al momento della classificazione, pur essendo originariamente istituite sulla base di presupposti differenti. Ne consegue che la qualifica di farmacia rurale non costituisce necessariamente un indice del titolo genetico della sede, potendo sovrapporsi a criteri istitutivi eterogenei e convivere, all'interno della medesima fattispecie classificata, con sedi sorte secondo regole originariamente diverse.
La l. n. 475/1968 stabilisce il parametro demografico per i Comuni fino a 25.000 abitanti (una farmacia ogni 5.000 abitanti e una farmacia ogni 4.000 per gli altri Comuni), introducendo l'obbligo di ulteriore istituzione in caso di quorum parziale e modificando l'art. 104 TULS, lasciando tuttavia inalterati i due commi relativi al criterio istitutivo topografico ed alla sua applicabilità alle farmacie rurali.
4) L'ampliamento dei limiti distanziali per le nuove topografiche: la l. n. 892/1984
Con la l. n. 892/1984 il legislatore novella nuovamente l'art. 104 TULS, introducendo un'ulteriore differenziazione del criterio topografico: la modifica riguarda il limite distanziale obbligatorio, elevato da 500 a 1.000 metri per le nuove sedi istituite, cioè “un limite di distanza per il quale ogni nuova farmacia disti almeno 1.000 metri da quelle esistenti”.
All'interno delle sedi rurali si determina una nuova differenziazione tra sedi istituite con criterio topografico: quelle previgenti restano soggette al limite dei 500 metri, quelle istituite successivamente alla novella (le “nuove farmacie”) sono soggette al limite di 1.000 metri.
Ne consegue che, anche in questo caso, il titolo istitutivo della sede è rilevante ai fini del regime distanziale applicabile alla sede.
5) Le farmacie rurali sono ricondotte ordinariamente al criterio istitutivo demografico: la l. n. 362/1991
La l. n. 362/1991 novella nuovamente l'art. 104 TULS.
Questa volta la modifica del testo è radicale.
Il criterio topografico diventa espressamente derogatorio rispetto a quello della popolazione e, soprattutto, tipizzato.
L'unica fattispecie di istituzione topografica è indicata nel periodo finale del comma 1: “un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune”.
Il limite distanziale, elevato a 3.000 metri, riguarda espressamente le nuove sedi istituite.
L'avvenuta tipizzazione rende ordinaria l'istituzione con criterio demografico per tutte le nuove sedi rurali che non rientrano nella previsione tipizzata dall'art. 104.
L'eliminazione del vincolo istitutivo topografico per le nuove rurali (salvo quelle tipizzate), a partire dalla novella del 1991, ha comportato il progressivo ingresso, nella categoria delle farmacie rurali, di farmacie istituite con criterio demografico, assoggettate allo stesso regime distanziale applicabile alle farmacie urbane istituite con il medesimo criterio.
* * *
Alla luce della ricostruzione evolutiva dell’istituto appare riduttivo (e in certa misura fuorviante) continuare a ritenere che le farmacie rurali siano state istituite in via generale secondo il criterio topografico. Tale affermazione, infatti, muove da una sovrapposizione concettuale tra classificazioni sopravvenute e criterio genetico di istituzione, e finisce per trattare come unitario un fenomeno che il dato normativo mostra viceversa essersi sviluppato attraverso una progressiva stratificazione.
In realtà, la nozione di farmacia rurale non identifica affatto un criterio istitutivo, bensì una categoria ricognitiva successivamente formata dal legislatore, nella quale sono gradualmente confluite fattispecie eterogenee per origine e disciplina.
Ogni volta che il legislatore ha stabilito (nel 1934 con il R.D.L.n. 463/1934 e poi nel 1968 con la l.n. 221/1968) i criteri della ruralità delle farmacie, ha ricondotto sotto la medesima classificazione farmacie istituite secondo criteri differenti.
Con la novella del 1991, probabilmente nella consapevolezza della coesistenza estremamente diversificata di sedi aventi genesi differente, ma classificate come rurali, il legislatore ha ridotto fortemente l'applicabilità del criterio topografico, qualificandolo per la prima volta come derogatorio, e limitandolo alle sole nuove sedi istituite secondo la tipizzazione introdotta nell'art. 104 TULS.
Alla luce della ricostruzione complessiva dell’evoluzione normativa dei criteri istitutivi e dei criteri di classificazione rurale, il limite dei 3.000 metri introdotto dalla l. n. 362/1991 non può essere inteso come regola generale applicabile indistintamente a tutte le farmacie rurali già esistenti alla data della sua entrata in vigore.
La disposizione, infatti, si colloca in un sistema normativo nel quale il legislatore ha sempre disciplinato i limiti distanziali con riferimento alle nuove istituzioni, senza incidere retroattivamente sui titoli genetici delle sedi già sorte.
Ne consegue che il parametro dirimente è il titolo istitutivo originario della singola sede.
Tale elemento consente di individuare il regime applicabile per ciò che concerne il limite distanziale e, quindi, di verificare se esso, in sede istitutiva, sia stato previsto in 500 metri, in 1.000 metri, in 3.000 metri, ovvero se non sia stato previsto alcun vincolo, come nel caso delle farmacie rurali istituite con criterio demografico.
L’estensione del limite dei 3.000 metri alle farmacie istituite anteriormente alla riforma del 1991 si tradurrebbe, pertanto, in una indebita sovrapposizione tra disciplina sopravvenuta e fattispecie genetica, in contrasto con la logica di progressiva stratificazione che connota l’intera evoluzione dell’istituto.
Parimenti, l’applicazione di un limite distanziale proprio delle sedi topografiche tipizzate dall'art. 104 novellato nel 1991 alle farmacie rurali istituite con criterio demografico post 1991 risulterebbe concettualmente impropria, perché significa assoggettare al criterio distanziale connesso alle sedi rurali topografiche tipizzate le sedi che, proprio perché estranee alla tipizzazione, sono state istituite con l'ordinario criterio demografico.
Né, infine, può considerarsi convincente la tesi secondo cui l'applicabilità del limite dei 3.000 metri alle rurali istituite con il criterio demografico discenderebbe dal fatto che esse sono ubicate, appunto, in zona rurale: l'applicazione del criterio istitutivo demografico (a differenza del criterio topografico) ha la sua ragion d'essere non nell'esigenza di ubicazione della sede, ma nella mera esistenza di un parametro di popolazione predeterminato per legge. Quando una sede è istituita con il criterio demografico, la successiva scelta localizzativa in ambito rurale attiene meramente al ubi, non già all'an.
In tale prospettiva, la disciplina sul limite distanziale dei 3.000 metri introdotta nel 1991 trova applicazione alle sole farmacie tipizzate di nuova istituzione ai sensi dell’art. 104 TULS novellato, senza poter incidere sui trasferimenti delle sedi istituite secondo criteri precedenti, per le quali il regime applicabile resta quello discendente dalla rispettiva fattispecie genetica, ove previsto, ovvero, nel caso delle sedi rurali istituite con criterio demografico, il regime ordinariamente applicabile alle farmacie demografiche.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR L'Aquila/sentenza del 2 maggio 2026
Trasferimento delle farmacie rurali e limiti distanziali: applicazione del limite dei 3.000 metri o rilevanza del titolo istitutivo?
Note sull’evoluzione normativa del criterio topografico e della farmacia rurale, con particolare riguardo alla rilevanza del titolo istitutivo
Massima
Farmacia - rurale - trasferimento - applicazione del limite distanziale di 3.000 metri - farmacia istituita nel 1984 con criterio topografico - applicabilità
La sentenza del TAR L'Aquila n. 289/2026, nella parte in cui, al punto 7.3, richiama laconicamente uno stralcio di una recente pronuncia del Consiglio di Stato che applica il limite distanziale di 3.000 metri ai trasferimenti delle sedi rurali istituite con criterio topografico, consente di cogliere l'ennesima oscillazione giurisprudenziale in materia.
In senso favorevole alla tesi dell'inapplicabilità di tale limite alle farmacie rurali istituite con criterio topografico in data anteriore alla novella del 1991 dell'art. 104 TULS, si segnalano, tra le altre, le sentenze del TAR Palermo n. 305/2011 e la giurisprudenza ivi richiamata (cfr. Consiglio di Stato, V, 11 ottobre 2005, n. 5509; IV, 17 aprile 2003, n. 2025; 29 agosto 2002, n. 4356; T.A.R. Toscana, III, 15 maggio 2007, n. 745).
Da tempo infatti la giurisprudenza non riesce a consolidare un orientamento univoco in merito all'applicabilità dei limiti distanziali ai trasferimenti delle farmacie rurali istituite con criterio topografico, e ciò discende dalla rilevante stratificazione normativa intervenuta in materia di criteri istitutivi.
Il dato normativo di riferimento è l'art. 104 comma 1 del TULS, secondo cui “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all'art. 1 della l. n. 475/1968 e successive modificazioni, sentiti l'unità sanitaria locale e l'ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzionedisti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune”.
La norma è stata introdotta dalla l. n. 362/1991, che ha novellato l'art. 104, sicché è pacifica l'applicabilità del limite distanziale dei 3.000 metri ai trasferimenti delle farmacie di nuova istituzione con criterio topografico ex art. 104 TULS come novellato nel 1991.
Il problema si pone quando a chiedere il trasferimento (come nel caso esaminato da questa sentenza) è un titolare la cui farmacia è stata istituita con il criterio topografico prima della novella del 1991.
Una parte della giurisprudenza in tali casi tende ad applicare il nuovo limite distanziale dei 3.000 metri; altro orientamento, invece, fa riferimento al titolo istitutivo della farmacia al fine di non applicare in via retroattiva un limite introdotto, secondo la lettera dell'art. 104 novellato, per “le nuove farmacie”.
La causa dell'indecisione del Giudice amministrativo sul punto è la considerevole stratificazione normativa intervenuta in materia: la disciplina nel tempo è mutata nel tempo sia quanto ai criteri istitutivi, sia quanto alla stessa nozione di farmacia topografica.
Il risultato della stratificazione è che oggi convivono farmacie nate con criteri istitutivi differenti, assoggettate a limiti distanziali diversi e disciplinate ora secondo titolo istitutivo, ora in modo indistinto, in base alle oscillazioni giurisprudenziali.
La soluzione del problema richiede preliminarmente una ricostruzione dell'evoluzione normativa del criterio topografico, intrecciando tale istituto con quello della ruralità, poiché solo attraverso l'analisi delle diverse fasi legislative è possibile comprendere se il limite dei 3.000 metri costituisca una regola destinata ad operare indistintamente per i trasferimenti di tutte le sedi rurali, ovvero solo delle sedi rurali istituite con criterio topografico, ovvero ancora delle sole sedi istituite con il criterio topografico dopo la novella del 1991 dell'art. 104 TULS.
1) Le prime farmacie istituite con il criterio della distanza (ossia topografico): la l. n. 468/1913 (cd. “legge Giolitti”)
La l. n. 468/1913 introduce il criterio della distanza, detto anche topografico.
Esso consente di istituire sedi farmaceutiche prescindendo dal parametro demografico e, quindi, sedi eccedentarie rispetto a quest'ultimo.
Oggi si tende a ricondurre automaticamente il criterio istitutivo topografico alle farmacie rurali istituite ante 1991 (a partire dalla l. n. 362/1991 il criterio ordinario per le rurali è diventato il demografico), ma tale ricostruzione rischia di essere semplicistica, perché applica concetti frutto di stratificazione a fattispecie appartenenti a fasi diverse della medesima stratificazione.
Il concetto di farmacia rurale è stato introdotto soltanto nel 1934 con il R.D.L.n. 463/1934;prima esisteva solo la nozione di “Comune rurale” (artt. 13 e 32 della l. n. 468/1913).
Prima della qualificazione di “farmacia rurale”, operata dal R.D.L., le farmacie istituite in quegli ambiti territoriali che, a partire dal detto R.D.L., saranno definiti rurali (come i centri abitati aventi meno di 5.000 abitanti e facenti parte di Comuni di maggiori dimensioni), sono state istituite:
- con il solo criterio demografico (nei Comuni aventi più di 40.000 abitanti)
- con il criterio demografico o, in alternativa, con il criterio della distanza “nei casi in cui ciò sia richiesto dalle condizioni locali” con il limite distanziale obbligatorio di 500 metri dalle altre farmacie (nei Comuni aventi più di 5.000 abitanti e meno di 40.000)
- con il solo criterio della distanza “in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità”, con il limite distanziale obbligatorio di 500 metri dalle altre farmacie (nei Comuni fino a 5.000 abitanti).
La norma è nell'art. 2 comma 3 lett. a) lett. b) e lett.c) della l. n. 468/1913.
La “legge Giolitti” (l. n. 468/1913) interviene a porre ordine in un contesto che, in base alla liberalizzazione determinata dalla precedente “legge Crispi” (l. n. 5849/1888), aveva visto moltiplicarsi le sedi farmaceutiche senza alcun criterio né numerico, né allocativo.
La l. n. 468/1913 all'art. 2 comma 3 divide i Comuni in tre fasce demografiche, stabilendo per ognuna di esse un criterio istitutivo per le nuove sedi, secondo le lett. a), b) e c).
Lett. a): nei Comuni aventi almeno 40.000 abitanti si applica esclusivamente il parametro demografico di una farmacia/5.000 abitanti, il che comporta che con tale parametro demografico vengono istituite sia le nuove sedi in ambito urbano che quelle nuove in ambito extra urbano, che poi, a partire dal R.D.L. n. 468/1934 saranno qualificate per la prima volta “rurali” (poiché site in centri abitati aventi meno di 5.000 abitanti). Ne discende che tutte le nuove sedi, istituite in tali Comuni, in quei contesti definiti, a partire dal 1934, come “rurali”, sono state istituite con il criterio demografico ai sensi di legge, e senza alcun limite distanziale da osservare.
Lett. b): nei Comuni aventi più di 5.000 abitanti e meno di 40.000 il legislatore prevede due criteri istitutivi alternativi:
a)il criterio demografico (1 farmacia ogni 5.000 abitanti)
b) il criterio della distanza, “richiesto dalle condizioni locali” che impone ex lege una distanza minima di 500 metri della nuova farmacia da tutte le altre.
Il motivo dell'introduzione di tale criterio alternativo è da rinvenirsi nel fatto che, come detto, nel regime precedente (l. n. 5849/1888, cosiddetta “legge Crispi”), le farmacie sono sorte pressoché liberamente, senza sostanziale regolamentazione, addensandosi nelle zone più remunerative, sicché con la legge Giolitti del 1913 si tenta di coprire mediante istituzione di sedi eccedentarie rispetto all'eventuale saturazione del parametro demografico, tutte quelle parti del territorio (urbano ed extraurbano) meno remunerative rimaste scoperte di assistenza farmaceutica.
Nei Comuni appartenenti a tale fascia demografica, comunque, non è affatto scontata l'istituzione delle nuove farmacie con il criterio della distanza nelle zone successivamente qualificate come rurali; la disposizione non prevede necessariamente l'obbligo di applicazione di tale criterio alle dette zone, sicché è possibile che vi siano nuove sedi istituite con il criterio demografico dopo il 1913 e qualificate “rurali” a partire dal 1934, anche in tal caso senza alcun limite distanziale da osservarsi ai sensi di legge.
Lett. c): nei Comuni fino a 5.000 abitanti il legislatore prevede invece in via esclusiva per l'istituzione di nuove sedi il criterio della distanza per “condizioni topografiche e di viabilità” (da qui la definizione, successivamente divenuta comune, di “criterio topografico”) e con il suddetto limite distanziale obbligatorio di 500 metri a carico delle farmacie istituite con tale criterio.
La mancata applicazione di un parametro demografico nei piccoli Comuni è di fatto legata all'obiettivo di articolare sul territorio più sedi in più parti del medesimo Comune spesso distanti tra loro, ed alla luce del fatto che i piccoli Comuni sono quelli che più di tutti hanno subìto negativamente l'ondata liberalizzatrice della “legge Crispi del 1888”, e necessitano di assistenza.
Ne deriva che, a partire dal 1913, iniziano ad essere istituite nuove sedi farmaceutiche (qualificate rurali a partire dal 1934), sulla base:
- del criterio demografico (lett. a),
- del criterio demografico, oppure del criterio della distanza “richiesto dalle condizioni locali” (lett. b)
- del criterio della distanza per “condizioni topografiche e di viabilità” (lett. c).
Ciò che rileva è l'atto istitutivo della farmacia: da esso discende il regime giuridico applicabile in base al criterio di istituzione.
2) Il criterio istitutivo della distanza diventa il criterio di riferimento per le nuove sedi rurali: il R.D.L. n. 463/1934 ed il R.D. n. 1265/1934
Una successiva evoluzione del criterio della distanza si ha con il R.D.L. n. 463/1934, che modifica l'art. 2 della l. n. 468/1913.
Con la novella si assiste ad un triplice cambio normativo:
a) il criterio della distanza, che rimane esclusivo per l'istituzione di nuove farmacie nei Comuni con meno di 5.000 abitanti, diventa esclusivo anche per le nuove farmacie site in centri abitati con meno di 5.000 abitanti e facenti parte di Comuni di dimensioni superiori
b) sono qualificate rurali le farmacie istituite nei Comuni o centri abitati con meno di 5.000 abitanti
c) il criterio istitutivo della distanza, prima articolato sulla base di due diversi presupposti (“richiesto dalle condizioni locali” ex lett. b) e “condizioni topografiche e di viabilità” ex lett. c)), viene ricondotto ad un unico presupposto: “particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica locale, anche in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità”.
In buona sostanza, nella disciplina del 1913 esistono due ipotesi normative relative allo stesso criterio della distanza; nel 1934 il legislatore le fonde in una, determinando la progressiva trasformazione semantica del criterio della distanza in “criterio topografico”.
Ne deriva che, a partire dalla novella del 1934, il criterio della distanza inizia ad essere denominato nell'uso comune “criterio topografico” e diventa quello esclusivo per l'istituzione delle nuove farmacie rurali nei Comuni e nei centri abitati con meno di 5.000 abitanti.
Nel contempo le nuove farmacie urbane sono istituite con il criterio demografico, salvo casi di “particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica locale, anche in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità”, che restano tuttavia residuali.
L'obbligo di distanza minima di 500 metri, intrinseco all'istituzione, è confermato nella nuova disciplina.
Il R.D. n. 1265/1934 (TULS), sistematizza l'art. 2 della l. n. 468/1913 novellato, trasponendolo nell'art. 104.
L'istituzione delle farmacie oggi classificate rurali, tuttavia, non può ritenersi da questo momento sempre riconducibile al criterio topografico.
La stessa evoluzione normativa dimostra che la nozione di farmacia rurale non nasce come categoria unitaria, ma si forma progressivamente attraverso successive stratificazioni legislative. Ne consegue che all'interno dell'attuale categoria delle farmacie rurali possono confluire sedi aventi origini differenti sotto il profilo del criterio istitutivo, anche post 1934.
Proprio per tale ragione, la qualificazione della sede come rurale non è di per sé sufficiente a ricostruirne il regime giuridico originario, dovendosi piuttosto avere riguardo al titolo istitutivo, dal quale è possibile desumere il criterio applicato al momento dell'istituzione e il correlato regime distanziale.
3) La maggiore demarcazione della “ruralità” ed i nuovi parametri demografici: la L. n. 221/1968 e la l. n. 475/1968
Dallo studio dell'evoluzione normativa emerge un dato singolare: al contrario di quanto sembra desumersi da alcune semplificazioni odierne, non è il criterio istitutivo a ricondurre le farmacie alla categoria delle rurali, ma è la classificazione postuma a uniformare ciò che era già stato istituito in modo diversificato, dettando regole conformative per il futuro.
Con la l. n. 221/1968 la classificazione della ruralità fa un notevole salto di livello sotto un triplice profilo:
a) il numero degli abitanti di una sede rurale viene portato da “inferiore a 5.000” a “non superiore a 5.000”
b) vengono ricomprese nella categoria delle farmacie rurali anche quelle istituite nelle frazioni con non più di 5.000 abitanti e facenti parte di Comuni di dimensioni superiori (nel regime previgente le frazioni non erano espressamente richiamate)
c) viene stabilito che non sono classificate rurali le farmacie situate nei quartieri periferici delle città, congiunti a queste senza discontinuità di abitati.
La discontinuità di abitati diventa dunque discrimine per la classificazione della farmacia come urbana o rurale: le farmacie istituite in precedenza in quartieri periferici urbani, disgiunti dalla città a causa di tale discontinuità, rientrano adesso, a contrario, nell'alveo delle farmacie rurali.
Tuttavia la normativa previgente non era univoca nello stabilire che una discontinuità di abitati imponesse l'istituzione di una sede rurale col criterio topografico anche nei quartieri periferici delle città. Anzi, per tali fattispecie, proprio perché istituite in quartieri urbani, poteva parere più appropriata l'istituzione con il criterio demografico.
La progressiva estensione legislativa della nozione di farmacia rurale determina una crescente dissociazione tra criterio istitutivo e classificazione della sede. La categoria della ruralità finisce per ricomprendere le farmacie accomunate dalla sola collocazione territoriale o demografica al momento della classificazione, pur essendo originariamente istituite sulla base di presupposti differenti. Ne consegue che la qualifica di farmacia rurale non costituisce necessariamente un indice del titolo genetico della sede, potendo sovrapporsi a criteri istitutivi eterogenei e convivere, all'interno della medesima fattispecie classificata, con sedi sorte secondo regole originariamente diverse.
La l. n. 475/1968 stabilisce il parametro demografico per i Comuni fino a 25.000 abitanti (una farmacia ogni 5.000 abitanti e una farmacia ogni 4.000 per gli altri Comuni), introducendo l'obbligo di ulteriore istituzione in caso di quorum parziale e modificando l'art. 104 TULS, lasciando tuttavia inalterati i due commi relativi al criterio istitutivo topografico ed alla sua applicabilità alle farmacie rurali.
4) L'ampliamento dei limiti distanziali per le nuove topografiche: la l. n. 892/1984
Con la l. n. 892/1984 il legislatore novella nuovamente l'art. 104 TULS, introducendo un'ulteriore differenziazione del criterio topografico: la modifica riguarda il limite distanziale obbligatorio, elevato da 500 a 1.000 metri per le nuove sedi istituite, cioè “un limite di distanza per il quale ogni nuova farmacia disti almeno 1.000 metri da quelle esistenti”.
All'interno delle sedi rurali si determina una nuova differenziazione tra sedi istituite con criterio topografico: quelle previgenti restano soggette al limite dei 500 metri, quelle istituite successivamente alla novella (le “nuove farmacie”) sono soggette al limite di 1.000 metri.
Ne consegue che, anche in questo caso, il titolo istitutivo della sede è rilevante ai fini del regime distanziale applicabile alla sede.
5) Le farmacie rurali sono ricondotte ordinariamente al criterio istitutivo demografico: la l. n. 362/1991
La l. n. 362/1991 novella nuovamente l'art. 104 TULS.
Questa volta la modifica del testo è radicale.
Il criterio topografico diventa espressamente derogatorio rispetto a quello della popolazione e, soprattutto, tipizzato.
L'unica fattispecie di istituzione topografica è indicata nel periodo finale del comma 1: “un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune”.
Il limite distanziale, elevato a 3.000 metri, riguarda espressamente le nuove sedi istituite.
L'avvenuta tipizzazione rende ordinaria l'istituzione con criterio demografico per tutte le nuove sedi rurali che non rientrano nella previsione tipizzata dall'art. 104.
L'eliminazione del vincolo istitutivo topografico per le nuove rurali (salvo quelle tipizzate), a partire dalla novella del 1991, ha comportato il progressivo ingresso, nella categoria delle farmacie rurali, di farmacie istituite con criterio demografico, assoggettate allo stesso regime distanziale applicabile alle farmacie urbane istituite con il medesimo criterio.
* * *
Alla luce della ricostruzione evolutiva dell’istituto appare riduttivo (e in certa misura fuorviante) continuare a ritenere che le farmacie rurali siano state istituite in via generale secondo il criterio topografico. Tale affermazione, infatti, muove da una sovrapposizione concettuale tra classificazioni sopravvenute e criterio genetico di istituzione, e finisce per trattare come unitario un fenomeno che il dato normativo mostra viceversa essersi sviluppato attraverso una progressiva stratificazione.
In realtà, la nozione di farmacia rurale non identifica affatto un criterio istitutivo, bensì una categoria ricognitiva successivamente formata dal legislatore, nella quale sono gradualmente confluite fattispecie eterogenee per origine e disciplina.
Ogni volta che il legislatore ha stabilito (nel 1934 con il R.D.L.n. 463/1934 e poi nel 1968 con la l.n. 221/1968) i criteri della ruralità delle farmacie, ha ricondotto sotto la medesima classificazione farmacie istituite secondo criteri differenti.
Con la novella del 1991, probabilmente nella consapevolezza della coesistenza estremamente diversificata di sedi aventi genesi differente, ma classificate come rurali, il legislatore ha ridotto fortemente l'applicabilità del criterio topografico, qualificandolo per la prima volta come derogatorio, e limitandolo alle sole nuove sedi istituite secondo la tipizzazione introdotta nell'art. 104 TULS.
Alla luce della ricostruzione complessiva dell’evoluzione normativa dei criteri istitutivi e dei criteri di classificazione rurale, il limite dei 3.000 metri introdotto dalla l. n. 362/1991 non può essere inteso come regola generale applicabile indistintamente a tutte le farmacie rurali già esistenti alla data della sua entrata in vigore.
La disposizione, infatti, si colloca in un sistema normativo nel quale il legislatore ha sempre disciplinato i limiti distanziali con riferimento alle nuove istituzioni, senza incidere retroattivamente sui titoli genetici delle sedi già sorte.
Ne consegue che il parametro dirimente è il titolo istitutivo originario della singola sede.
Tale elemento consente di individuare il regime applicabile per ciò che concerne il limite distanziale e, quindi, di verificare se esso, in sede istitutiva, sia stato previsto in 500 metri, in 1.000 metri, in 3.000 metri, ovvero se non sia stato previsto alcun vincolo, come nel caso delle farmacie rurali istituite con criterio demografico.
L’estensione del limite dei 3.000 metri alle farmacie istituite anteriormente alla riforma del 1991 si tradurrebbe, pertanto, in una indebita sovrapposizione tra disciplina sopravvenuta e fattispecie genetica, in contrasto con la logica di progressiva stratificazione che connota l’intera evoluzione dell’istituto.
Parimenti, l’applicazione di un limite distanziale proprio delle sedi topografiche tipizzate dall'art. 104 novellato nel 1991 alle farmacie rurali istituite con criterio demografico post 1991 risulterebbe concettualmente impropria, perché significa assoggettare al criterio distanziale connesso alle sedi rurali topografiche tipizzate le sedi che, proprio perché estranee alla tipizzazione, sono state istituite con l'ordinario criterio demografico.
Né, infine, può considerarsi convincente la tesi secondo cui l'applicabilità del limite dei 3.000 metri alle rurali istituite con il criterio demografico discenderebbe dal fatto che esse sono ubicate, appunto, in zona rurale: l'applicazione del criterio istitutivo demografico (a differenza del criterio topografico) ha la sua ragion d'essere non nell'esigenza di ubicazione della sede, ma nella mera esistenza di un parametro di popolazione predeterminato per legge. Quando una sede è istituita con il criterio demografico, la successiva scelta localizzativa in ambito rurale attiene meramente al ubi, non già all'an.
In tale prospettiva, la disciplina sul limite distanziale dei 3.000 metri introdotta nel 1991 trova applicazione alle sole farmacie tipizzate di nuova istituzione ai sensi dell’art. 104 TULS novellato, senza poter incidere sui trasferimenti delle sedi istituite secondo criteri precedenti, per le quali il regime applicabile resta quello discendente dalla rispettiva fattispecie genetica, ove previsto, ovvero, nel caso delle sedi rurali istituite con criterio demografico, il regime ordinariamente applicabile alle farmacie demografiche.
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