Dispensari stagionali: può derogarsi al criterio della vicinitas se la distanza delle due farmacie più vicine è quasi pari, ma in tal caso la scelta tra le due dev'essere rigorosa
Il criterio della vicinitas per l'assegnazione di un dispensario stagionale può essere derogato a favore del confronto concorrenziale tra le due farmacie più vicine, se la relativa distanza dal luogo in cui va istituito il dispensario è quasi simile, ma in tal caso occorre che l'Amministrazione eserciti i propri poteri di scelta in maniera estremamente rigorosa e nel rispetto della lettera di invito
Massima
Farmacia – dispensario stagionale – vicinitas – derogabilità in caso di due farmacie aventi distanza quasi identica
Farmacia – dispensario stagionale – assegnabilità mediante confronto concorrenziale tra le due farmacie più vicine – rigore massimo ai fini dell'individuazione del vincitore - mancanza di adeguate motivazioni riguardo alla scelta della vincitrice – individuazione della zona di apertura del dispensario più favorevole ad uno dei due partecipanti - illegittimità
Il TAR Brescia si pronuncia in materia di apertura di dispensari stagionali con una sentenza estremamente puntuale e ricca di riferimenti normativi, in cui affronta il tema del criterio da adottarsi per l'assegnazione del dispensario, nonché le modalità con cui, in concreto, vanno valutate le offerte dei partecipanti, nonché va individuata la zona in cui aprire il dispensario.
Poiché in una località lacustre vi è un flusso estremamente elevato di turisti durante il periodo estivo, viene decisa l'apertura di un dispensario stagionale.
La scelta della farmacia a cui assegnarlo non viene posta in essere nel rispetto del criterio della vicinitas, ma secondo un confronto concorrenziale tra le due farmacie più prossime alla località, tenuto conto che una dista circa 1.300 metri e l'altra circa 1.400 metri.
Sennonché la zona in cui poter aprire il dispensario viene ristretta ad un ambito che, secondo la farmacia che perde l'assegnazione, favorisce la concorrente, visto che in quell'ambito quest'ultima si avvale degli stessi locali in cui già svolge l'attività di parafarmacia.
L'offerta della farmacia che perde il confronto concorrenziale (consistente in un locale annesso ad un garden, indipendente ed antistante ad un parcheggio), poi, viene valutata in maniera negativa senza (secondo la tesi della ricorrente) alcuna adeguata ponderazione, né puntuale motivazione.
La farmacia che non risulta assegnataria impugna inoltre gli atti anche perché, essendo quella situata più in vicinanza, è stata lesa dalla mancata applicazione del criterio della vicinitas.
La sentenza ripercorre con estrema puntualità la normativa vigente in materia di dispensari stagionali nella Regione Lombardia, richiamando al proposito:
- l'art. 1 comma 5 della l. n. 221/1968
- l'art. 79 della l. reg. n. 33/2009 (secondo cui l'istituzione dei dispensari farmaceutici spetta al dirigente della competente struttura regionale, sentito il parere del competente Ordine dei Farmacisti e dell'ATS competente per territorio)
- l'art. 80 comma 2 lett. t) della l. reg. n. 33/2009 (che attribuisce alle ATS, tramite il servizio farmaceutico, in relazione alle farmacie aperte al pubblico, ogni altro provvedimento non espressamente riservato ad altri enti, il che comprende anche l'affidamento dei dispensari farmaceutici istituiti dalla Regione)
- il decreto della Regione n. 4315 del 22 maggio 2014 della direzione generale salute, allegato I (che disciplina le procedure in merito all'assegnazione ed alla riassegnazione dei dispensari).
Dall'applicazione della normativa di settore il TAR stabilisce che (come avvenuto nel caso di specie), la competenza per la scelta della farmacia a cui affidare il dispensario spetta all'ATS che ha fatto propria la posizione del Comune che, dopo aver individuato le farmacie più vicine disponibili, ha espresso una valutazione a favore di una delle due.
Il primo motivo di ricorso della farmacia però verte sull'applicazione del criterio della vicinitas che, ancorché legislativamente vigente per l'apertura dei dispensari “a regime” ex art. 1 commi 3 e 4 della l. n. 221/1968, è stato esteso come criterio di preferenza anche per l'apertura dei dispensari stagionali (previsti dal medesimo art. 1 comma 5) dalla giurisprudenza (vedi, sul punto, l'ampia e completa motivazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato del 17 gennaio 2024, in questa rivista).
Tale criterio, tuttavia, non è inderogabile, come dimostra il fatto che la giurisprudenza ritiene possibile procedere all'assegnazione mediante un confronto tra più farmacie in tutti quei casi in cui la differenza di distanza venga annullata in ragione dei tempi di percorrenza da parte dei farmacisti a causa delle condizioni delle rispettive strade di avvicinamento al luogo in cui va aperto il dispensario, oppure nei casi in cui trattasi di una distanza pressoché simile.
Nel caso che ci riguarda la distanza della farmacia che perde il confronto concorrenziale è di 1.300 metri, mentre è di 1.400 metri da parte di quella che ottiene l'assegnazione del dispensario.
La decisione del TAR, sul punto, è che, tenuto conto della sostanziale equiparazione della distanza, bene ha fatto l'Amministrazione ad avviare un confronto competitivo tra le due farmacie più vicine, ma che in concreto tale confronto è stato condotto in maniera tale da violare i canoni rigorosi che devono sovraintendere questo tipo di procedure.
Per quanto concerne l'offerta del farmacista ricorrente, di aprire il dispensario in un locale sostanzialmente indipendente di un garden, il TAR giudica immotivato e illegittimo per travisamento dei fatti il responso del Comune, che ha ritenuto tale soluzione “tardiva”, ma senza spiegarne il motivo.
Parimenti illegittima per difetto di motivazione è la decisione del Comune di ritenere la stessa soluzione “nè consona, né adeguata”, senza alcuna spiegazione in merito.
Ugualmente illegittima per assoluto difetto di istruttoria e motivazione è la decisione comunale di ritenere la soluzione suddetta inidonea “perché in ogni caso avrebbe notevole necessità di tempo per essere sviluppata”, quando invece risulta dagli atti che hanno disciplinato il confronto che non occorre un locale già pronto all'uso, bensì da approntarsi entro un termine comunque congruo.
L'operato dell'Amministrazione viene censurato anche ove si consideri che è stata data preferenza all'altra farmacia concorrente sulla base di criteri che non trovano alcun addentellato nelle disposizioni della lettera di invito: in mancanza di indicazione, come criterio preferenziale, dell'offerta di “miglioramenti”, non è possibile utilizzare tale criterio se non espressamente indicato nella lex specialis; né è possibile affidare il dispensario in ragione di criteri assenti nella lettera di invito come “il personale già formato” o “i locali già approntati”.
Il TAR censura l'operato del Comune anche per ciò che riguarda la zona prescelta per l'apertura del dispensario.
Essa, infatti, corrisponde ad un unico isolato all'interno del quale già è operativa la parafarmacia del titolare poi prescelto, il che contrasta con il fatto che le strutture turistico ricettive all'aria aperta in cui campeggiano i turisti in riva al lago si concentrano in un'area situata ben più a sud di quella individuata, con ciò determinando l'illogicità delle decisioni assunte dal Comune e poi fatte proprie dall'ATS.
Un procedimento, in buona sostanza, secondo il TAR connotato da plurime illegittimità, al punto che le Amministrazioni resistenti e persino il controinteressato vengono condannati in solido alla rifusione delle spese di lite a favore del farmacista ricorrente.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Brescia/sentenza dell'1 luglio 2025
Dispensari stagionali: può derogarsi al criterio della vicinitas se la distanza delle due farmacie più vicine è quasi pari, ma in tal caso la scelta tra le due dev'essere rigorosa
Il criterio della vicinitas per l'assegnazione di un dispensario stagionale può essere derogato a favore del confronto concorrenziale tra le due farmacie più vicine, se la relativa distanza dal luogo in cui va istituito il dispensario è quasi simile, ma in tal caso occorre che l'Amministrazione eserciti i propri poteri di scelta in maniera estremamente rigorosa e nel rispetto della lettera di invito
Massima
Farmacia – dispensario stagionale – vicinitas – derogabilità in caso di due farmacie aventi distanza quasi identica
Farmacia – dispensario stagionale – assegnabilità mediante confronto concorrenziale tra le due farmacie più vicine – rigore massimo ai fini dell'individuazione del vincitore - mancanza di adeguate motivazioni riguardo alla scelta della vincitrice – individuazione della zona di apertura del dispensario più favorevole ad uno dei due partecipanti - illegittimità
Il TAR Brescia si pronuncia in materia di apertura di dispensari stagionali con una sentenza estremamente puntuale e ricca di riferimenti normativi, in cui affronta il tema del criterio da adottarsi per l'assegnazione del dispensario, nonché le modalità con cui, in concreto, vanno valutate le offerte dei partecipanti, nonché va individuata la zona in cui aprire il dispensario.
Poiché in una località lacustre vi è un flusso estremamente elevato di turisti durante il periodo estivo, viene decisa l'apertura di un dispensario stagionale.
La scelta della farmacia a cui assegnarlo non viene posta in essere nel rispetto del criterio della vicinitas, ma secondo un confronto concorrenziale tra le due farmacie più prossime alla località, tenuto conto che una dista circa 1.300 metri e l'altra circa 1.400 metri.
Sennonché la zona in cui poter aprire il dispensario viene ristretta ad un ambito che, secondo la farmacia che perde l'assegnazione, favorisce la concorrente, visto che in quell'ambito quest'ultima si avvale degli stessi locali in cui già svolge l'attività di parafarmacia.
L'offerta della farmacia che perde il confronto concorrenziale (consistente in un locale annesso ad un garden, indipendente ed antistante ad un parcheggio), poi, viene valutata in maniera negativa senza (secondo la tesi della ricorrente) alcuna adeguata ponderazione, né puntuale motivazione.
La farmacia che non risulta assegnataria impugna inoltre gli atti anche perché, essendo quella situata più in vicinanza, è stata lesa dalla mancata applicazione del criterio della vicinitas.
La sentenza ripercorre con estrema puntualità la normativa vigente in materia di dispensari stagionali nella Regione Lombardia, richiamando al proposito:
- l'art. 1 comma 5 della l. n. 221/1968
- l'art. 79 della l. reg. n. 33/2009 (secondo cui l'istituzione dei dispensari farmaceutici spetta al dirigente della competente struttura regionale, sentito il parere del competente Ordine dei Farmacisti e dell'ATS competente per territorio)
- l'art. 80 comma 2 lett. t) della l. reg. n. 33/2009 (che attribuisce alle ATS, tramite il servizio farmaceutico, in relazione alle farmacie aperte al pubblico, ogni altro provvedimento non espressamente riservato ad altri enti, il che comprende anche l'affidamento dei dispensari farmaceutici istituiti dalla Regione)
- il decreto della Regione n. 4315 del 22 maggio 2014 della direzione generale salute, allegato I (che disciplina le procedure in merito all'assegnazione ed alla riassegnazione dei dispensari).
Dall'applicazione della normativa di settore il TAR stabilisce che (come avvenuto nel caso di specie), la competenza per la scelta della farmacia a cui affidare il dispensario spetta all'ATS che ha fatto propria la posizione del Comune che, dopo aver individuato le farmacie più vicine disponibili, ha espresso una valutazione a favore di una delle due.
Il primo motivo di ricorso della farmacia però verte sull'applicazione del criterio della vicinitas che, ancorché legislativamente vigente per l'apertura dei dispensari “a regime” ex art. 1 commi 3 e 4 della l. n. 221/1968, è stato esteso come criterio di preferenza anche per l'apertura dei dispensari stagionali (previsti dal medesimo art. 1 comma 5) dalla giurisprudenza (vedi, sul punto, l'ampia e completa motivazione contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato del 17 gennaio 2024, in questa rivista).
Tale criterio, tuttavia, non è inderogabile, come dimostra il fatto che la giurisprudenza ritiene possibile procedere all'assegnazione mediante un confronto tra più farmacie in tutti quei casi in cui la differenza di distanza venga annullata in ragione dei tempi di percorrenza da parte dei farmacisti a causa delle condizioni delle rispettive strade di avvicinamento al luogo in cui va aperto il dispensario, oppure nei casi in cui trattasi di una distanza pressoché simile.
Nel caso che ci riguarda la distanza della farmacia che perde il confronto concorrenziale è di 1.300 metri, mentre è di 1.400 metri da parte di quella che ottiene l'assegnazione del dispensario.
La decisione del TAR, sul punto, è che, tenuto conto della sostanziale equiparazione della distanza, bene ha fatto l'Amministrazione ad avviare un confronto competitivo tra le due farmacie più vicine, ma che in concreto tale confronto è stato condotto in maniera tale da violare i canoni rigorosi che devono sovraintendere questo tipo di procedure.
Per quanto concerne l'offerta del farmacista ricorrente, di aprire il dispensario in un locale sostanzialmente indipendente di un garden, il TAR giudica immotivato e illegittimo per travisamento dei fatti il responso del Comune, che ha ritenuto tale soluzione “tardiva”, ma senza spiegarne il motivo.
Parimenti illegittima per difetto di motivazione è la decisione del Comune di ritenere la stessa soluzione “nè consona, né adeguata”, senza alcuna spiegazione in merito.
Ugualmente illegittima per assoluto difetto di istruttoria e motivazione è la decisione comunale di ritenere la soluzione suddetta inidonea “perché in ogni caso avrebbe notevole necessità di tempo per essere sviluppata”, quando invece risulta dagli atti che hanno disciplinato il confronto che non occorre un locale già pronto all'uso, bensì da approntarsi entro un termine comunque congruo.
L'operato dell'Amministrazione viene censurato anche ove si consideri che è stata data preferenza all'altra farmacia concorrente sulla base di criteri che non trovano alcun addentellato nelle disposizioni della lettera di invito: in mancanza di indicazione, come criterio preferenziale, dell'offerta di “miglioramenti”, non è possibile utilizzare tale criterio se non espressamente indicato nella lex specialis; né è possibile affidare il dispensario in ragione di criteri assenti nella lettera di invito come “il personale già formato” o “i locali già approntati”.
Il TAR censura l'operato del Comune anche per ciò che riguarda la zona prescelta per l'apertura del dispensario.
Essa, infatti, corrisponde ad un unico isolato all'interno del quale già è operativa la parafarmacia del titolare poi prescelto, il che contrasta con il fatto che le strutture turistico ricettive all'aria aperta in cui campeggiano i turisti in riva al lago si concentrano in un'area situata ben più a sud di quella individuata, con ciò determinando l'illogicità delle decisioni assunte dal Comune e poi fatte proprie dall'ATS.
Un procedimento, in buona sostanza, secondo il TAR connotato da plurime illegittimità, al punto che le Amministrazioni resistenti e persino il controinteressato vengono condannati in solido alla rifusione delle spese di lite a favore del farmacista ricorrente.
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