Gare “lotto variazioni” di ESTAR: poiché la novità delle questioni merita l'adeguato esame in fase di merito è sospesa l'efficacia della sentenza di annullamento del TAR

Questa rivista si è già occupata nel commento alla sentenza del TAR Firenze del 13 dicembre 2025 delle gare bandite dall'ESTARed aventi ad oggetto il cd. “lotto variazioni”, un modello destinato alla gestione delle vicende non predeterminabili, che dovessero verificarsi nel corso dell’esecuzione delle forniture oggetto di separata aggiudicazione.

Mediante questo innovativo modello l'Amministrazione si propone “di gestire con la massima tempestività vicende non predeterminabili ma rientranti nella casistica citata [i.e. le “variazioni contrattuali”] e che diversamente richiederebbero il ricorso ad affidamenti diretti o a nuove procedure con tempi di approvvigionamento spesso non compatibili con la tipologia del prodotto e dell’utenza cui è destinato, al tempo stesso garantendo condizioni di parità di trattamento e trasparenza dal momento che essendo previsto nella procedura di gara, tutti i fornitori possono parteciparvi”, sicché si ricorre al modello "lotto variazioni" nei seguenti specificati casi:

“A. Acquisto da fornitore successivo in graduatoria per esigenze di continuità terapeutica, di ordine clinico, tecnico, scientifico;

B. Acquisto da fornitore successivo in graduatoria per carenza della specialità da parte del fornitore aggiudicatario;

C. Acquisto specialità medicinali ulteriori rispetto a quelle oggetto di aggiudicazione purché le specialità siano ricomprese nel medesimo ATC fino al terzo livello;

D. Acquisto diverso dosaggio specialità medicinali rispetto a quelle oggetto di aggiudicazione purché le specialità siano ricomprese nel medesimo ATC fino al terzo livello;

E. Acquisto farmaco per il trattamento di malattie rare per indicazioni diverse da quelle per le quali il medicinale è stato autorizzato in Italia (uso off-label);

F. Farmaci innovativi e/o ad alto costo considerato che per questa tipologia di farmaci l’importo dell’affidamento è di norma superiore a quello massimo previsto per gli affidamenti diretti e che il reale fabbisogno, proprio per la natura innovativa dei farmaci, non è facilmente stimabile”.

Nelle intenzioni della stazione appaltante, attraverso lo scorrimento della graduatoria, con il lotto variazioni si reagisce tempestivamente a situazioni in cui l’aggiudicatario non sia in grado di procedere alle forniture richieste, senza in tal modo alcuna alterazione delle condizioni di gara.

Il TAR Firenze, però, con varie sentenze gemelle del 13 dicembre 2025 ha accolto i ricorsi proposti da aziende farmaceutiche avverso gli atti di gara, rilevando che l'Amministrazione aveva previsto un accordo quadro multifornitore senza alcuna previsione di stima, ad oggetto del tutto indeterminato e senza riapertura del confronto competitivo, il che configurava una dinamica distorsiva della concorrenza mediante un modello di lotto, peraltro, definito dal TAR del tutto atipico ed “eccentrico” rispetto a quello indicato dal legislatore.

Con l'ordinanza in questione il Consiglio di Stato sospende l'efficacia di una delle sentenze gemelle del TAR: il Collegio, lasciando impregiudicata ogni valutazione nel merito ed in rito del ricorso di appello, ritiene che la novità delle questioni sottoposte dalle parti richieda un adeguato approfondimento in sede di trattazione in pubblica udienza e che nelle more della decisione in sede di merito (per la quale viene già fissata a breve la relativa udienza pubblica) sia, appunto, opportuno mantenere la res adhuc integra mediante la sospensione dell'efficacia della sentenza.