Mancanza di locali per l'apertura della farmacia e conseguente riperimetrazione: il Comune deve effettuare verifiche e sopralluoghi e non attenersi alla perizia di parte
In una sentenza il TAR Napoli affronta in maniera estremamente puntuale svariate problematiche giuridiche: la rilevanza della pubblicazione delle delibere sul sito istituzionale della Regione, l'interesse qualificato del titolare limitrofo ad impugnare la proroga dell'apertura della farmacia rilasciata ai vincitori di concorso, l'interesse qualificato del titolare all'impugnazione della modifica della pianta organica, l'indispensabilità della richiesta dei pareri ad ASL ed Ordine in caso di modifica della pianta organica ed, infine, l'esigenza di una puntuale previa istruttoria da parte del Comune in caso di riperimetrazione per mancanza di locali idonei
Massima
Farmacia – asserita mancanza di locali disponibili per l'apertura di una nuova farmacia – perizia asseverata di parte – assenza di attestazioni da parte dei titolari delle agenzie immobiliari – mancanza di verifiche e sopralluoghi da parte del Comune - nuova perimetrazione mediante modifica di pianta organica – illegittimità
Una sentenza breve ex art. 60 c.p.a. ma puntuale ed interessante del TAR Napoli affronta una molteplicità di problematiche legate alla riperimetrazione delle sedi a seguito dell'asserita mancanza di locali idonei dove aprire la nuova farmacia.
Un titolare già operativo impugna sia gli atti di proroga dell'apertura della farmacia rilasciati a favore dei vincitori del concorso, sia anche la nuova pianta organica con cui viene riperimetrata, per assenza di locali idonei, la zona originariamente assegnata ai detti vincitori; secondo la prospettazione del ricorrente la nuova pianta organica attribuisce una parte della propria zona ai farmacisti vincitori che quindi possono posizionare il proprio esercizio farmaceutico in avvicinamento rispetto a quanto possibile in precedenza.
La prima problematica importante affrontata dal TAR riguarda la rilevanza, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, della pubblicazione del decreto di proroga sul sito della Regione Campania, nella sezione Amministrazione trasparente (Casa di Vetro): la difesa della Regione, infatti, afferma che il ricorso è stato notificato dopo ben oltre sessanta giorni dalla detta pubblicazione e, quindi, è tardivo per ciò che concerne l'impugnazione degli atti di proroga.
L'eccezione tuttavia viene rigettata dal TAR, secondo cui la pubblicazione sul sito istituzionale regionale è dichiaratamente attuativa delle finalità di cui al d.lgs. n. 33/2013 e, quindi, non può produrre l’effetto conoscitivo (anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 41 comma 2 c.p.a.) della pubblicazione nell’albo pretorio online delle P.A. (ove prevista da una specifica disposizione di legge).
La pubblicazione di un atto sul sito online regionale ex d. lgs. n. 33/2012, allora, non possiede valore di pubblicità legale, bensì di pubblicità notizia, quindi risponde soltanto a finalità tese a garantire la trasparenza dell'attività amministrativa, tant'è vero che la mancata pubblicazione non inficia né la validità né l'efficacia degli atti adottati; in definitiva, per ciò che concerne il giudizio in esame, non decorre alcun termine per l'impugnativa degli atti dall'avvenuta pubblicazione di questi ultimi ai sensi del d. lgs. n. 33/2012 sul sito istituzionale regionale.
La seconda problematica riguarda l'interesse qualificato del titolare operativo di farmacia ad impugnare gli atti di proroga dell'apertura della farmacia limitrofa rilasciati ai nuovi titolari e, sul punto, la sentenza conclude che tale interesse non sussiste. Secondo il Collegio, infatti, l’art. 12 del bando di concorso straordinario, nello stabilire a pena di decadenza l’apertura della nuova sede farmaceutica entro il termine massimo di 180 giorni, ha la finalità di evitare effetti potenzialmente distorsivi della graduatoria relativa alla procedura di assegnazione delle sedi assegnate, sicché non avendo il farmacista ricorrente partecipato al concorso straordinario, non ha interesse qualificato ad impugnare gli atti di proroga.
Tuttavia vi è da registrare il diverso orientamento che, sul punto, proprio di recente ha manifestato il TAR Perugia nella sentenza del 3 aprile 2025 (vedi in questa rivista), da cui si ricava che i titolari di sedi farmaceutiche limitrofe hanno una situazione qualificata ed un interesse concreto ed attuale a contrastare i provvedimenti con cui le farmacie concorrenti sono autorizzate ad avviare l’attività, visto che il fatturato di una farmacia è influenzato dalla presenza delle altre farmacie dislocate sul medesimo territorio comunale (anche nel caso del TAR Perugia era stata impugnata una proroga del termine per l'apertura di una nuova sede).
La terza problematica concerne l'interesse qualificato del titolare già operativo ad impugnare le modifiche della pianta organica farmaceutica ed, in tal caso, invece, il TAR sostiene che tale interesse nel caso di specie è sussistente, visto che in capo al titolare di una sede farmaceutica sussiste “una situazione soggettiva differenziata e qualificata rispetto alla generalità dei cittadini e un interesse a che la collocazione della nuova farmacia sia rispettosa della zonizzazione comunale e dei limiti legali in tema di distanze in funzione della corretta distribuzione sul territorio comunale delle farmacie autorizzate e del principio di concorrenza”; proprio in riferimento al principio di concorrenza va richiamata la sentenza del TAR Reggio Calabria dell'1 luglio 2024 (vedi in questa rivista), secondo cui sono ammissibili i ricorsi dei farmacisti finalizzati a tutelare il corretto funzionamento del mercato.
La quarta problematica è quella relativa alla mancata “acquisizione” dei pareri di ASL ed Ordine provinciale dei Farmacisti, da parte del Comune, nel procedimento di revisione della pianta organica farmaceutica.
Sul punto la sentenza afferma che il parere (negativo) dell'Ordine provinciale dei Farmacisti sarebbe pervenuto al Comune successivamente all'adozione dell'atto impugnato, quindi non è idoneo a regolarizzare ex post il procedimento revisionale ed allora, risultando “pretermessa l'acquisizione” dei pareri preventivi, la delibera di revisione della pianta organica deve ritenersi illegittima.
La sentenza, sul punto, non è chiarissima nel contenuto atteso che non si comprende se i pareri sono stati richiesti ma il Comune ha deciso definitivamente prima che scadesse il termine per la loro acquisizione, ovvero non sono stati proprio richiesti: ciò che è obbligatoria da parte del Comune è la richiesta dei pareri ad ASL ed Ordine dei Farmacisti, non la loro acquisizione. In buona sostanza, una volta richiesti i pareri, il Comune non può certamente rimanere inerte a tempo indeterminato in attesa di acquisirli, ma può procedere ad adottare l'atto definitivo qualora nel termine di trenta giorni dalla pervenuta richiesta i due Enti non inviino alcunché, né quantomeno interrompano il detto termine chiedendo al Comune di ottenere delucidazioni o altro in merito alle scelte amministrative prospettate. In relazione all'obbligo di richiesta dei pareri (e non di acquisizione) da parte del Comune pare opportuno richiamare la sentenza del TAR Reggio Calabria del 12 marzo 2025, commentata in questa rivista, nella quale viene annullata una pianta organica a causa della “omessa richiesta da parte del Comune procedente dei pareri dell’Asp e dell’Ordine dei Farmacisti”.
La quinta questione è relativa agli obblighi da assumersi da parte del Comune in caso di asserita mancanza di locali disponibili nella zona assegnata ai vincitori del concorso. Nel caso all'esame del TAR, infatti, i vincitori avevano presentato una relazione tecnica da cui risultava la mancanza di locali disponibili nella zona loro spettante, chiedendo (ed ottenendo) di riperimetrarla in maniera da consentire l'apertura della farmacia nel locale individuato.
Secondo il Collegio, però, il Comune avrebbe dovuto procedere ad effettuare verifiche volte a verificare in concreto le attestazioni di parte, mentre nel caso all'esame “si è limitato a prendere atto della dichiarazione dei controinteressati, senza effettuare sopralluoghi per verificare l’esistenza di locali idonei”. In buona sostanza il TAR afferma non esservi stata da parte del Comune quell'adeguata ed approfondita istruttoria che il TAR Roma nella sentenza dell'1 febbraio 2024 (vedi in questa rivista) ritiene invece necessaria prima di procedere alla riperimetrazione. In un passaggio della sentenza si afferma, poi, che i richiedenti la perimetrazione non hanno prodotto attestazioni di agenzie immobiliari, confermando quanto queste siano comunque importanti ai fini della completezza dell'istruttoria da parte del Comune (sulla rilevanza di tali attestazioni nel procedimento di riperimetrazione si rinvia alla sentenza del 3 gennaio 2025 del TAR Catania, in questa rivista).
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
TAR Napoli/sentenza del 22 luglio 2025
Mancanza di locali per l'apertura della farmacia e conseguente riperimetrazione: il Comune deve effettuare verifiche e sopralluoghi e non attenersi alla perizia di parte
In una sentenza il TAR Napoli affronta in maniera estremamente puntuale svariate problematiche giuridiche: la rilevanza della pubblicazione delle delibere sul sito istituzionale della Regione, l'interesse qualificato del titolare limitrofo ad impugnare la proroga dell'apertura della farmacia rilasciata ai vincitori di concorso, l'interesse qualificato del titolare all'impugnazione della modifica della pianta organica, l'indispensabilità della richiesta dei pareri ad ASL ed Ordine in caso di modifica della pianta organica ed, infine, l'esigenza di una puntuale previa istruttoria da parte del Comune in caso di riperimetrazione per mancanza di locali idonei
Massima
Farmacia – asserita mancanza di locali disponibili per l'apertura di una nuova farmacia – perizia asseverata di parte – assenza di attestazioni da parte dei titolari delle agenzie immobiliari – mancanza di verifiche e sopralluoghi da parte del Comune - nuova perimetrazione mediante modifica di pianta organica – illegittimità
Una sentenza breve ex art. 60 c.p.a. ma puntuale ed interessante del TAR Napoli affronta una molteplicità di problematiche legate alla riperimetrazione delle sedi a seguito dell'asserita mancanza di locali idonei dove aprire la nuova farmacia.
Un titolare già operativo impugna sia gli atti di proroga dell'apertura della farmacia rilasciati a favore dei vincitori del concorso, sia anche la nuova pianta organica con cui viene riperimetrata, per assenza di locali idonei, la zona originariamente assegnata ai detti vincitori; secondo la prospettazione del ricorrente la nuova pianta organica attribuisce una parte della propria zona ai farmacisti vincitori che quindi possono posizionare il proprio esercizio farmaceutico in avvicinamento rispetto a quanto possibile in precedenza.
La prima problematica importante affrontata dal TAR riguarda la rilevanza, ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, della pubblicazione del decreto di proroga sul sito della Regione Campania, nella sezione Amministrazione trasparente (Casa di Vetro): la difesa della Regione, infatti, afferma che il ricorso è stato notificato dopo ben oltre sessanta giorni dalla detta pubblicazione e, quindi, è tardivo per ciò che concerne l'impugnazione degli atti di proroga.
L'eccezione tuttavia viene rigettata dal TAR, secondo cui la pubblicazione sul sito istituzionale regionale è dichiaratamente attuativa delle finalità di cui al d.lgs. n. 33/2013 e, quindi, non può produrre l’effetto conoscitivo (anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 41 comma 2 c.p.a.) della pubblicazione nell’albo pretorio online delle P.A. (ove prevista da una specifica disposizione di legge).
La pubblicazione di un atto sul sito online regionale ex d. lgs. n. 33/2012, allora, non possiede valore di pubblicità legale, bensì di pubblicità notizia, quindi risponde soltanto a finalità tese a garantire la trasparenza dell'attività amministrativa, tant'è vero che la mancata pubblicazione non inficia né la validità né l'efficacia degli atti adottati; in definitiva, per ciò che concerne il giudizio in esame, non decorre alcun termine per l'impugnativa degli atti dall'avvenuta pubblicazione di questi ultimi ai sensi del d. lgs. n. 33/2012 sul sito istituzionale regionale.
La seconda problematica riguarda l'interesse qualificato del titolare operativo di farmacia ad impugnare gli atti di proroga dell'apertura della farmacia limitrofa rilasciati ai nuovi titolari e, sul punto, la sentenza conclude che tale interesse non sussiste. Secondo il Collegio, infatti, l’art. 12 del bando di concorso straordinario, nello stabilire a pena di decadenza l’apertura della nuova sede farmaceutica entro il termine massimo di 180 giorni, ha la finalità di evitare effetti potenzialmente distorsivi della graduatoria relativa alla procedura di assegnazione delle sedi assegnate, sicché non avendo il farmacista ricorrente partecipato al concorso straordinario, non ha interesse qualificato ad impugnare gli atti di proroga.
Tuttavia vi è da registrare il diverso orientamento che, sul punto, proprio di recente ha manifestato il TAR Perugia nella sentenza del 3 aprile 2025 (vedi in questa rivista), da cui si ricava che i titolari di sedi farmaceutiche limitrofe hanno una situazione qualificata ed un interesse concreto ed attuale a contrastare i provvedimenti con cui le farmacie concorrenti sono autorizzate ad avviare l’attività, visto che il fatturato di una farmacia è influenzato dalla presenza delle altre farmacie dislocate sul medesimo territorio comunale (anche nel caso del TAR Perugia era stata impugnata una proroga del termine per l'apertura di una nuova sede).
La terza problematica concerne l'interesse qualificato del titolare già operativo ad impugnare le modifiche della pianta organica farmaceutica ed, in tal caso, invece, il TAR sostiene che tale interesse nel caso di specie è sussistente, visto che in capo al titolare di una sede farmaceutica sussiste “una situazione soggettiva differenziata e qualificata rispetto alla generalità dei cittadini e un interesse a che la collocazione della nuova farmacia sia rispettosa della zonizzazione comunale e dei limiti legali in tema di distanze in funzione della corretta distribuzione sul territorio comunale delle farmacie autorizzate e del principio di concorrenza”; proprio in riferimento al principio di concorrenza va richiamata la sentenza del TAR Reggio Calabria dell'1 luglio 2024 (vedi in questa rivista), secondo cui sono ammissibili i ricorsi dei farmacisti finalizzati a tutelare il corretto funzionamento del mercato.
La quarta problematica è quella relativa alla mancata “acquisizione” dei pareri di ASL ed Ordine provinciale dei Farmacisti, da parte del Comune, nel procedimento di revisione della pianta organica farmaceutica.
Sul punto la sentenza afferma che il parere (negativo) dell'Ordine provinciale dei Farmacisti sarebbe pervenuto al Comune successivamente all'adozione dell'atto impugnato, quindi non è idoneo a regolarizzare ex post il procedimento revisionale ed allora, risultando “pretermessa l'acquisizione” dei pareri preventivi, la delibera di revisione della pianta organica deve ritenersi illegittima.
La sentenza, sul punto, non è chiarissima nel contenuto atteso che non si comprende se i pareri sono stati richiesti ma il Comune ha deciso definitivamente prima che scadesse il termine per la loro acquisizione, ovvero non sono stati proprio richiesti: ciò che è obbligatoria da parte del Comune è la richiesta dei pareri ad ASL ed Ordine dei Farmacisti, non la loro acquisizione. In buona sostanza, una volta richiesti i pareri, il Comune non può certamente rimanere inerte a tempo indeterminato in attesa di acquisirli, ma può procedere ad adottare l'atto definitivo qualora nel termine di trenta giorni dalla pervenuta richiesta i due Enti non inviino alcunché, né quantomeno interrompano il detto termine chiedendo al Comune di ottenere delucidazioni o altro in merito alle scelte amministrative prospettate. In relazione all'obbligo di richiesta dei pareri (e non di acquisizione) da parte del Comune pare opportuno richiamare la sentenza del TAR Reggio Calabria del 12 marzo 2025, commentata in questa rivista, nella quale viene annullata una pianta organica a causa della “omessa richiesta da parte del Comune procedente dei pareri dell’Asp e dell’Ordine dei Farmacisti”.
La quinta questione è relativa agli obblighi da assumersi da parte del Comune in caso di asserita mancanza di locali disponibili nella zona assegnata ai vincitori del concorso. Nel caso all'esame del TAR, infatti, i vincitori avevano presentato una relazione tecnica da cui risultava la mancanza di locali disponibili nella zona loro spettante, chiedendo (ed ottenendo) di riperimetrarla in maniera da consentire l'apertura della farmacia nel locale individuato.
Secondo il Collegio, però, il Comune avrebbe dovuto procedere ad effettuare verifiche volte a verificare in concreto le attestazioni di parte, mentre nel caso all'esame “si è limitato a prendere atto della dichiarazione dei controinteressati, senza effettuare sopralluoghi per verificare l’esistenza di locali idonei”. In buona sostanza il TAR afferma non esservi stata da parte del Comune quell'adeguata ed approfondita istruttoria che il TAR Roma nella sentenza dell'1 febbraio 2024 (vedi in questa rivista) ritiene invece necessaria prima di procedere alla riperimetrazione. In un passaggio della sentenza si afferma, poi, che i richiedenti la perimetrazione non hanno prodotto attestazioni di agenzie immobiliari, confermando quanto queste siano comunque importanti ai fini della completezza dell'istruttoria da parte del Comune (sulla rilevanza di tali attestazioni nel procedimento di riperimetrazione si rinvia alla sentenza del 3 gennaio 2025 del TAR Catania, in questa rivista).
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Collegamenti
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