L'obbligo di cristallizzazione concorsuale: una volta approvata la graduatoria definitiva non possono più sopprimersi le sedi farmaceutiche che hanno perso il quorum istitutivo
La possibilità di sopprimere le sedi farmaceutiche poste a concorso che hanno perso il quorum istitutivo divenendo soprannumerarie trova un limite nell'approvazione della graduatoria definitiva, dovendosi tutelare l'affidamento dei partecipanti avente ad oggetto l’assegnazione della sede messa a concorso.
La richiesta dei pareri all'ASL ed all'Ordine dei Farmacisti dopo che la pianta organica è stata già approvata rende quest'ultima illegittima giacché l'acquisizione dei pareri deve sempre precedere la decisione finale
Massima
Farmacia – pianta organica – approvazione – successiva richiesta dei pareri ad ASL ed Ordine dei Farmacisti – illegittimità
Farmacia – concorso straordinario – perdita del quorum istitutivo da parte della sede posta a concorso – approvazione della graduatoria - soppressione della sede soprannumeraria – illegittimità – tutela dell'affidamento all'assegnazione della sede
Con la sentenza in commento del Consiglio di Stato si conclude l'intricatissimo “caso Caserta”, relativo alla modifica del numero e della dislocazione delle sedi già poste a concorso straordinario mediante revisione di una pianta organica approvata senza la previa acquisizione dei pareri di ASL ed Ordine dei Farmacisti. La delibera comunale, che era stata inviata ai due enti per i pareri obbligatori, recava infatti nel frontespizio “atto ad immediata eseguibilità”; una volta ottenuti i due pareri negativi, il Comune aveva poi confermato la delibera precedente.
Gli atti del Comune e poi della Regione hanno determinato una pluralità di giudizi incrociati, tra cui spicca per rilevanza quello proposto dall'Ordine dei Farmacisti di Caserta.
Le sentenze del TAR Napoli, che aveva annullato gli atti impugnati, vengono tutte confermate dal Consiglio di Stato, che respinge (riunendoli) i tre appelli del Comune e lo condanna a pagare le spese di giudizio nei confronti delle controparti.
La pronuncia del Consiglio di Stato offre una ricostruzione sistematica dei principi che regolano la pianificazione territoriale del servizio farmaceutico e stabilisce precise coordinate in ordine alla possibilità di sopprimere le sedi farmaceutiche, poste a concorso, che hanno perso il quorum istitutivo.
Al riguardo essa ribadisce che:
a) la revisione della pianta organica deve rispettare la scansione procedimentale stabilita dalla legge, sicché l’acquisizione dei pareri dell’ASL e dell’Ordine dei farmacisti costituisce un passaggio procedimentale che deve precedere l’approvazione definitiva della delibera;
b) le sedi poste a concorso straordinario ex d.l. n. 1 del 2012 non possono più essere soppresse per perdita del quorum istitutivo qualora sia già stata pubblicata la graduatoria regionale definitiva, nel rispetto del principio dell’affidamento dei soggetti coinvolti nelle procedure di assegnazione delle sedi.
In primo luogo la sentenza certifica che la delibera comunale di approvazione definitiva della revisione della pianta organica deve essere necessariamente preceduta dall'acquisizione dei pareri dell’ASL e dell’Ordine provinciale dei Farmacisti, tenuto conto che la delibera di approvazione definitiva non può essere sanata (come nel caso di specie) mediante una successiva acquisizione dei pareri, specie quando (come nel caso di specie) questi ultimi abbiano contenuto negativo.
La giurisprudenza ha chiarito infatti che tali pareri, pur non essendo vincolanti, costituiscono un passaggio procedimentale necessario, evidenziando che l’assenza dei pareri determina l’illegittimità dell’atto di revisione (vedasi sul punto in questa rivista la sentenza del TAR Reggio Calabria del 12 marzo 2025 e l'interessantissima sentenza del Consiglio di Stato del 10 luglio 2025 in cui è stabilito che la delibera di approvazione della pianta organica è “un atto vincolato a determinate condizioni”, tra cui quella della previa acquisizione dei pareri predetti).
Esiste soltanto un caso in cui, secondo l'insegnamento giurisprudenziale, può ritenersi legittima una delibera di approvazione definitiva adottata prima dell'acquisizione dei pareri, ed è quello in cui, nel rispetto del principio di conservazione degli atti amministrativi, i pareri contengano entrambi formula adesiva rispetto alle scelte pianificatorie della delibera definitiva approvata in precedenza, ovvero non abbiano mosso osservazioni critiche o proposto alternative tali da incidere sul contenuto della delibera comunale già approvata (vedi sul punto la sentenza del Consiglio di Stato del 4 aprile 2024 e la sentenza del TAR Cagliari dell'11 gennaio 2023).
Ogni volta che, quindi, il Comune voglia modificare la pianta organica precedente, se non vuole incorrere nel rischio di adottare un atto illegittimo, deve sempre acquisire previamente i detti pareri:
a) invitando i due Enti a fornire indicazioni prima dell'adozione della delibera comunale, oppure
b) sottoponendo loro quest'ultima (non definitiva) al fine di ottenere assenso o controproposte (vedi sul punto la puntualissima sentenza del TAR Lecce del 13 novembre 2024).
L'obbligo di previa acquisizione permane anche se la modifica dei confini delle zone dovesse essere del tutto “marginale” (vedi sul punto la recentissima sentenza del Consiglio di Stato del 10 febbraio 2026); tali pareri, com'è noto non vincolanti, sono infatti un utile strumento di approfondimento da parte del Comune che, secondo un indirizzo giurisprudenziale, qualora decida di confermare la propria proposta di modifica dei confini delle zone, nonostante gli intervenuti pareri negativi da parte di ASL ed Ordine professionale, ha l'obbligo, a pena di illegittimità della delibera di approvazione definitiva, di motivare le ragioni del proprio discostarsene (vedi la sentenza del TAR Roma del 2 luglio 2024). Secondo un diverso indirizzo giurisprudenziale, invece, il Comune non ha l'obbligo di motivare analiticamente le proprie ragioni discordanti, essendo sufficiente ai fini della legittimità dell'atto la motivazione del proprio provvedimento finale (sentenza del TAR Bolzano del 20 novembre 2025).
Va infine ricordato che la giurisprudenza ha stabilito che il Comune:
- può approvare definitivamente la pianta organica quando abbia ritualmente richiesto i pareri e sia decorso il lasso di tempo stabilito dalla legge senza che gli stessi siano stati resi (vedi la sentenza del TAR Napoli del 3 aprile 2024).
L'altro punto molto interessante della sentenza riguarda quello in cui il Consiglio di Stato affronta la tematica della possibilità di soppressione della sede farmaceutica che, dopo essere stata posta a concorso straordinario, durante lo svolgimento di quest'ultimo abbia perso il quorum istitutivo a seguito del calo della popolazione comunale.
Sul punto, com'è noto, al riguardo vi sono orientamenti divergenti in giurisprudenza:
a) la sede deve essere soppressa se il bando di concorso faccia espressamente salva tale possibilità, così prevenendo la formazione di legittime aspettative (Consiglio di Stato n. 652/2017, TAR Roma n. 6643/2020)
d) la sede non può più essere soppressa una volta approvata la graduatoria definitiva (Consiglio di Stato n. 4085/2016: “sull’implicito presupposto che vi era già stata la definitiva approvazione della graduatoria concorsuale, dal punto di vista della tutela delle aspettative dei partecipanti al concorso risultati vincitori, la sede messa a concorso ed a loro spettante era assimilabile ad una sede già occupata, quanto alla impossibilità di poter legittimamente procedere alla sua soppressione per sopravvenienze demografiche”).
Ed è proprio a tale precedente che rinvia espressamente la sentenza del Consiglio di Stato in esame che, nel riportarsi alla pronuncia del 2016, utilizza espressioni estremamente puntuali al riguardo: “Sul punto, va rilevato – a fronte della posizione del Comune che continua a rivendicare semplicemente la propria potestà esclusiva in materia programmatoria e l’obbligo di sopprimere le sedi soprannumerarie se in sede di revisione si constati un decremento demografico tale da imporre tale soluzione – che la posizione della Regione [che aveva dichiarato l'impossibilità di soppressione delle sedi una volta approvata la graduatoria definitiva n.d.r.] richiamata dal T.A.R. non è frutto di mero arbitrio, ma è coerente con il principio, affermato anche dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085), per cui lo svolgimento del concorso determina la formazione in capo a chi vi partecipa di un affidamento con oggetto l’assegnazione della sede messa a concorso, in modo da “cristallizzare” la situazione delle sedi farmaceutiche allo stato in cui si trova al momento dell’indizione del concorso”.
Occorre a questo punto chiedersi se il principio dell'impossibilità di soppressione delle sedi divenute soprannumerarie per perdita del quorum istitutivo, a partire dal momento dell'approvazione della graduatoria definitiva, abbia portata generale o se sia limitato al concorso straordinario.
L’analisi sistematica dell’ordinamento consente di rilevare che:
- in tutti i concorsi ordinari, così come nel concorso straordinario, le sedi sono individuate ex ante e costituiscono elemento essenziale della partecipazione e scelta dei candidati;
- in tutti i concorsi ordinari, così come nel concorso straordinario, viene redatta una graduatoria definitiva dei partecipanti, a seguito della quale vengono effettuati gli interpelli secondo l'ordine di classificazione.
Alla luce di tali considerazioni sistematiche, il principio affermato dalla sentenza potrebbe ritenersi suscettibile di applicazione anche ai concorsi ordinari, in cui, così come per il concorso straordinario, le sedi poste a bando costituiscono elemento essenziale della partecipazione e della scelta dei candidati, determinando in essi un affidamento in ordine alla loro assegnazione secondo l’ordine della graduatoria definitiva.
Avv. Tommaso di Gioia
Patrocinante dinnanzi alle Magistrature Superiori, già docente nel Corso di Alta Formazione in Diritto Sanitario dell'Università di Bari, componente del Comitato degli Esperti della Scuola di Aggiornamento e della Scuola di Formazione Forense dell'Ordine degli Avvocati di Bari
Diritto del Farmaco
Commento
Consiglio di Stato/sentenza del 12 marzo 2026
L'obbligo di cristallizzazione concorsuale: una volta approvata la graduatoria definitiva non possono più sopprimersi le sedi farmaceutiche che hanno perso il quorum istitutivo
La possibilità di sopprimere le sedi farmaceutiche poste a concorso che hanno perso il quorum istitutivo divenendo soprannumerarie trova un limite nell'approvazione della graduatoria definitiva, dovendosi tutelare l'affidamento dei partecipanti avente ad oggetto l’assegnazione della sede messa a concorso.
La richiesta dei pareri all'ASL ed all'Ordine dei Farmacisti dopo che la pianta organica è stata già approvata rende quest'ultima illegittima giacché l'acquisizione dei pareri deve sempre precedere la decisione finale
Massima
Farmacia – pianta organica – approvazione – successiva richiesta dei pareri ad ASL ed Ordine dei Farmacisti – illegittimità
Farmacia – concorso straordinario – perdita del quorum istitutivo da parte della sede posta a concorso – approvazione della graduatoria - soppressione della sede soprannumeraria – illegittimità – tutela dell'affidamento all'assegnazione della sede
Con la sentenza in commento del Consiglio di Stato si conclude l'intricatissimo “caso Caserta”, relativo alla modifica del numero e della dislocazione delle sedi già poste a concorso straordinario mediante revisione di una pianta organica approvata senza la previa acquisizione dei pareri di ASL ed Ordine dei Farmacisti. La delibera comunale, che era stata inviata ai due enti per i pareri obbligatori, recava infatti nel frontespizio “atto ad immediata eseguibilità”; una volta ottenuti i due pareri negativi, il Comune aveva poi confermato la delibera precedente.
Gli atti del Comune e poi della Regione hanno determinato una pluralità di giudizi incrociati, tra cui spicca per rilevanza quello proposto dall'Ordine dei Farmacisti di Caserta.
Le sentenze del TAR Napoli, che aveva annullato gli atti impugnati, vengono tutte confermate dal Consiglio di Stato, che respinge (riunendoli) i tre appelli del Comune e lo condanna a pagare le spese di giudizio nei confronti delle controparti.
La pronuncia del Consiglio di Stato offre una ricostruzione sistematica dei principi che regolano la pianificazione territoriale del servizio farmaceutico e stabilisce precise coordinate in ordine alla possibilità di sopprimere le sedi farmaceutiche, poste a concorso, che hanno perso il quorum istitutivo.
Al riguardo essa ribadisce che:
a) la revisione della pianta organica deve rispettare la scansione procedimentale stabilita dalla legge, sicché l’acquisizione dei pareri dell’ASL e dell’Ordine dei farmacisti costituisce un passaggio procedimentale che deve precedere l’approvazione definitiva della delibera;
b) le sedi poste a concorso straordinario ex d.l. n. 1 del 2012 non possono più essere soppresse per perdita del quorum istitutivo qualora sia già stata pubblicata la graduatoria regionale definitiva, nel rispetto del principio dell’affidamento dei soggetti coinvolti nelle procedure di assegnazione delle sedi.
In primo luogo la sentenza certifica che la delibera comunale di approvazione definitiva della revisione della pianta organica deve essere necessariamente preceduta dall'acquisizione dei pareri dell’ASL e dell’Ordine provinciale dei Farmacisti, tenuto conto che la delibera di approvazione definitiva non può essere sanata (come nel caso di specie) mediante una successiva acquisizione dei pareri, specie quando (come nel caso di specie) questi ultimi abbiano contenuto negativo.
La giurisprudenza ha chiarito infatti che tali pareri, pur non essendo vincolanti, costituiscono un passaggio procedimentale necessario, evidenziando che l’assenza dei pareri determina l’illegittimità dell’atto di revisione (vedasi sul punto in questa rivista la sentenza del TAR Reggio Calabria del 12 marzo 2025 e l'interessantissima sentenza del Consiglio di Stato del 10 luglio 2025 in cui è stabilito che la delibera di approvazione della pianta organica è “un atto vincolato a determinate condizioni”, tra cui quella della previa acquisizione dei pareri predetti).
Esiste soltanto un caso in cui, secondo l'insegnamento giurisprudenziale, può ritenersi legittima una delibera di approvazione definitiva adottata prima dell'acquisizione dei pareri, ed è quello in cui, nel rispetto del principio di conservazione degli atti amministrativi, i pareri contengano entrambi formula adesiva rispetto alle scelte pianificatorie della delibera definitiva approvata in precedenza, ovvero non abbiano mosso osservazioni critiche o proposto alternative tali da incidere sul contenuto della delibera comunale già approvata (vedi sul punto la sentenza del Consiglio di Stato del 4 aprile 2024 e la sentenza del TAR Cagliari dell'11 gennaio 2023).
Ogni volta che, quindi, il Comune voglia modificare la pianta organica precedente, se non vuole incorrere nel rischio di adottare un atto illegittimo, deve sempre acquisire previamente i detti pareri:
a) invitando i due Enti a fornire indicazioni prima dell'adozione della delibera comunale, oppure
b) sottoponendo loro quest'ultima (non definitiva) al fine di ottenere assenso o controproposte (vedi sul punto la puntualissima sentenza del TAR Lecce del 13 novembre 2024).
L'obbligo di previa acquisizione permane anche se la modifica dei confini delle zone dovesse essere del tutto “marginale” (vedi sul punto la recentissima sentenza del Consiglio di Stato del 10 febbraio 2026); tali pareri, com'è noto non vincolanti, sono infatti un utile strumento di approfondimento da parte del Comune che, secondo un indirizzo giurisprudenziale, qualora decida di confermare la propria proposta di modifica dei confini delle zone, nonostante gli intervenuti pareri negativi da parte di ASL ed Ordine professionale, ha l'obbligo, a pena di illegittimità della delibera di approvazione definitiva, di motivare le ragioni del proprio discostarsene (vedi la sentenza del TAR Roma del 2 luglio 2024). Secondo un diverso indirizzo giurisprudenziale, invece, il Comune non ha l'obbligo di motivare analiticamente le proprie ragioni discordanti, essendo sufficiente ai fini della legittimità dell'atto la motivazione del proprio provvedimento finale (sentenza del TAR Bolzano del 20 novembre 2025).
Va infine ricordato che la giurisprudenza ha stabilito che il Comune:
- può decidere di non richiedere i pareri quando delibera una mera conferma della pianta organica vigente (vedi al riguardo la sentenza del Consiglio di Stato del 23 maggio 2024)
- può approvare definitivamente la pianta organica quando abbia ritualmente richiesto i pareri e sia decorso il lasso di tempo stabilito dalla legge senza che gli stessi siano stati resi (vedi la sentenza del TAR Napoli del 3 aprile 2024).
L'altro punto molto interessante della sentenza riguarda quello in cui il Consiglio di Stato affronta la tematica della possibilità di soppressione della sede farmaceutica che, dopo essere stata posta a concorso straordinario, durante lo svolgimento di quest'ultimo abbia perso il quorum istitutivo a seguito del calo della popolazione comunale.
Sul punto, com'è noto, al riguardo vi sono orientamenti divergenti in giurisprudenza:
a) la sede deve essere soppressa se il bando di concorso faccia espressamente salva tale possibilità, così prevenendo la formazione di legittime aspettative (Consiglio di Stato n. 652/2017, TAR Roma n. 6643/2020)
b) la sede può essere soppressa se non ancora assegnata, senza alcun obbligo ma soltanto a seguito di scelta discrezionale del Comune (ex multissentenze del TAR Napoli del 3 aprile 2024 e del 16 marzo 2023, del TAR Cagliari dell'11 gennaio 2023, Consiglio di Stato n. 7398/2020)
c) la sede non può essere soppressa una volta posta a concorso (sentenza del TAR Napoli dell'11 luglio 2024, TAR Torino n. 1571/2015)
d) la sede non può più essere soppressa una volta approvata la graduatoria definitiva (Consiglio di Stato n. 4085/2016: “sull’implicito presupposto che vi era già stata la definitiva approvazione della graduatoria concorsuale, dal punto di vista della tutela delle aspettative dei partecipanti al concorso risultati vincitori, la sede messa a concorso ed a loro spettante era assimilabile ad una sede già occupata, quanto alla impossibilità di poter legittimamente procedere alla sua soppressione per sopravvenienze demografiche”).
Ed è proprio a tale precedente che rinvia espressamente la sentenza del Consiglio di Stato in esame che, nel riportarsi alla pronuncia del 2016, utilizza espressioni estremamente puntuali al riguardo: “Sul punto, va rilevato – a fronte della posizione del Comune che continua a rivendicare semplicemente la propria potestà esclusiva in materia programmatoria e l’obbligo di sopprimere le sedi soprannumerarie se in sede di revisione si constati un decremento demografico tale da imporre tale soluzione – che la posizione della Regione [che aveva dichiarato l'impossibilità di soppressione delle sedi una volta approvata la graduatoria definitiva n.d.r.] richiamata dal T.A.R. non è frutto di mero arbitrio, ma è coerente con il principio, affermato anche dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085), per cui lo svolgimento del concorso determina la formazione in capo a chi vi partecipa di un affidamento con oggetto l’assegnazione della sede messa a concorso, in modo da “cristallizzare” la situazione delle sedi farmaceutiche allo stato in cui si trova al momento dell’indizione del concorso”.
Occorre a questo punto chiedersi se il principio dell'impossibilità di soppressione delle sedi divenute soprannumerarie per perdita del quorum istitutivo, a partire dal momento dell'approvazione della graduatoria definitiva, abbia portata generale o se sia limitato al concorso straordinario.
L’analisi sistematica dell’ordinamento consente di rilevare che:
- in tutti i concorsi ordinari, così come nel concorso straordinario, le sedi sono individuate ex ante e costituiscono elemento essenziale della partecipazione e scelta dei candidati;
- in tutti i concorsi ordinari, così come nel concorso straordinario, viene redatta una graduatoria definitiva dei partecipanti, a seguito della quale vengono effettuati gli interpelli secondo l'ordine di classificazione.
Alla luce di tali considerazioni sistematiche, il principio affermato dalla sentenza potrebbe ritenersi suscettibile di applicazione anche ai concorsi ordinari, in cui, così come per il concorso straordinario, le sedi poste a bando costituiscono elemento essenziale della partecipazione e della scelta dei candidati, determinando in essi un affidamento in ordine alla loro assegnazione secondo l’ordine della graduatoria definitiva.
Normativa
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